编辑：乐辉游戏律师
日期：2017-02-20
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根据上述民事诉讼举证责任分配原则，在著作权侵权诉讼中，一般情况下，原告应举证证明其享有所主张的作品的著作权、被告的行为构成侵权的证据；被告否认侵权的，对其主张所依据的事实承担举证责任。
（一）著作权权利人的证明
主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应举证证明自己是所主张著作权的权利人。这一点是毫无疑问的。争议的焦点在于，原告应该如何提供证据、证明到何种程度才算完成举证责任。有一种观点认为：原告首先必须举出证据证明自己是权利人，而且证据必须是充分的，足以证明的，否则不能就被告的行为是否侵权进行审理。对此，笔者认为，对此问题的理解首先应该了解著作权法对著作权权利归属的规定的本意，其次要注意结合著作权的特点。
我国相关法律对著作权权利归属证明问题作了规定。《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7 条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”可以看出，法律对如何证明著作权人规定了几个规则：
1．原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻。也就是说，原告举出了其为作品的署名作者的证据，即完成了其为著作权人的证明责任，法官不得再要求原告进一步举证；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据证明。我国《著作权法》第11 条第1款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。因此，在一般情况下，作者即为著作权人，原告只要证明其为作者就达到证明其为著作权人的效果。对此规则的运用，还要注意以下三点：
第一，上述具有推定效力的署名必须是正式的署名，对图书作品而言，正式的署名应该写在封面和版权页上，对其他作品，也应符合行业惯例和大众习惯，让人确信那是作者的署名；
第二，所署的名既可以是真名，也可以是笔名、假名、艺名等，但是对于后者，应该是根据笔名、假名、艺名等可以毫无疑问地确定作者的身份；
第三，所谓作品既包括作品的原件，也包括作品的复制件。
2．原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。持有作品的底稿、原件本身，相当程度上可以表明持有人是作品的作者，因此能起到证明持有人是著作权人的作用。这里的“合法出版物”是指符合国家新闻出版的规定、有书号、是国家新闻出版署承认的出版物，对原告提供合法出版物作为享有权利的证据的，法院不得以原告未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人的身份。关于著作权登记，我国法律规定的是自愿原则。
《计算机软件保护条例》、国家版权局《作品自愿登记试行办法》等都规定了有关作品登记事宜。根据这些规定，著作权登记证书可以作为认定著作权归属的初步证据。20世纪90 年代以来，国家版权局陆续指定了国际唱片业协会、美国电影协会等作为其会员的作品、录音制品等的权利认证机构，因此这些协会具有为其会员进行权利认证的资格，其为会员出具的《版权认证报告》可以作为证明权利归属的证据。通过合同取得所转让、许可的权利是权利获得的一种重要形式，因此取得权利的合同是当事人享有权利的重要依据，原告可以以取得权利的合同证明自己是著作权人。司法实践中有一种做法，即原告以合同证明自己是权利人的，有的法院除了要求原告提交合同外，还要求原始著作权人出庭作证。这种不加区别的做法过于苛刻。
3．以署名的方式对权利人进行推定或者以上述证据对权利归属进行证明的，可以被逆转、被推翻。以署名的方式认定作者的身份毕竟是一种推定，在有相反证据足以证明署名人并非作者的情况下，这种推定可以被逆转。作品的底稿、原件、合法出版物等证据，不能查证属实，或者被告举出了相反的证据予以反驳的，也可以推翻原告的主张。
有形财产的权利认定方法也可以作为著作权权利认定的参考。“占有权利推定”是民法中占有制度的重要内容之一，它是指占有人在占有物上行使的权利，推定为其合法享有的权利。根据该制度，除了不动产及需要办理过户、登记等手续的动产（如汽车）外，对于其他动产，主张权利人占有标的物即推定其享有该权利。也就是说，在诉讼中，动产的占有人无须对其就动产所享有的物权的存在加以证明，法律依据该人占有动产的事实推定其权利的存在，那些对此推定持有异议的人负有反证推翻的义务。对这种规则本身，我们同样可以提出很多疑问，指出其漏洞，比如标的物是主张权利的人偷来、抢来的，但法律依然选择了占有推定，其目的之一也是为了减轻权利人的举证责任，迅速便捷地解决财产争议。
因此。对于动产的权利证明，法律没有要求必须证据充分。“占有权利推定”体现出的举证责任分配思想也可以为著作权领域的权利定所参照。
当然，关于著作权权利认定的上述举证责任分配只是一般情况下应遵守的规则，在运用时还应注意结合案件的具体情况。应注意的是，首先，署名以及涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，必须查证属实。其次，即使原告举出了涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据，但法官结合其他证据或者案情，对上述证据存在合理怀疑的，还可以要求原告进一步举证证明。这属于法官对证据的审核、认定问题。
（二）著作权侵权的证明
原告指控被告侵犯其著作权的，应举证证明被告实施了侵犯其著作权的行为。这是“谁主张，谁举证”的要求。
构成著作权侵权的前提，必须是被告未经授权以复制、发行、表演、改编、展览等方式使用了原告享有著作权的作品，或者说，被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品。
“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。认定被告使用了原告的作品的前提之一，必须是被告作品中有与原告作品相同的内容，被告作品与原告作品之间存在表达上的相同或者实质性相似。但仅此还是不够的，不能仅依被告作品中有与原告作品相同的内容的事实，就认定被告作品来自原告作品。因为，就相同部分，有可能属于创作巧合，也可能均来自公有领域或者第三方，等等。但是，在两者相同、相似的前提下，如果存在后者曾经接触过前者的事实，就能推定在后的作品来自在前的作品，即基于被告曾接触原告的作品，而被告作品又与原告作品有实质性相似的事实，可以推定被告复制了原告的作品。
根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。
1．“接触”的证明
所谓“接触”，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻使用原告之著作，即足以构成接触。
对于“接触”，可以以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等方式接触过原告的作品；也可以以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅，另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力、被告以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为证明被告接触原告作品的间接证据。下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可以合理排除被告独立创造的可能性；被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。被告是否接触过原告的作品，应由原告负举证责任。原告已举出直接证据或者间接证据证明被告实际接触或者有“合理的机会”或“合理的可能性”接触过原告的作品，即完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。
2．实质性相似的证明
为证明被控侵权作品与原告的作品相同或者实质性相似的主张，原告应提交被控侵权作品；如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之处一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品属于图案，等等，原告仅需提交原、被告作品即可；如果原、被告作品并非显而易见的相同，比如被告是以改头换面的形式抄袭原告的作品，或者被告仅仅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵权作品外，还应指出被告使用其作品的具体出处，即应具体明确指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、双方当事人明确争议部分，并通过举证、质证、辩论等查明事实，准确认定行为性质。
（三）否定著作权侵权的证明
原告已证明被告曾接触其作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明。在司法实践中，被告通常会以以下理由否认侵权：原告不是作品的著作权人；原告主张权利的客体不构成作品；被控侵权作品为其独立创作；原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方，或者属于素材；或者两部作品相同部分属于“必要场景”或表达有限；两部作品相同是执行标准的结果等，对于上述主张，被告均应举证证明。被告不能提供证据或者所提证据不能证明其主张的，承担不利后果。在深圳市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审的一起案件中，被告称原告主张权利的产品的“用途及使用方法”说明书不具备独创性，不构成作品，法院经审理判决认为，该说明书包含有产品的材质、使用范围、使用方法及优点等，其介绍角度的选择、文字语言的运用、叙述层次的安排都有其特点，有独创性，属于作品。被告认为该说明书是对产品一般操作步骤的客观描述，是国家规定的行业标准，末能提供证据证明，从而没有支持被告的主张。
所主张权利的客体必须构成作品，才能受到著作权法保护，独创性是构成作品的重要条件。被告否认原告的作品没有独创性，可以是对原告的作品本身进行分析，直接认为原告作品没有独创性，例如在美国复兴地毯公司诉山东省特艺品进出口公司、河北省吴桥县对外经济贸易局瑞丰公司侵犯著作权案中，原告主张对涉案地毯图案享有著作权，被告则以该地毯图案是一种工业品的外观设计，应作为工业产权来保护进行抗辩；
在珠海市飞梭电脑中心开发部诉中山市小霸王电子工业公司侵犯计算机软件著作权案中，原告主张其对F - BASIC程序所做的32个字节的修改后的程序享有著作权，被告予以否定。法院采纳了被告的意见，认为：原告修改 32个字节的程序，仅为适应硬件设备的需要未能形成新的软件版本，不具有版权性，不能主张著作权。被告也可以以事实来证明原告作品没有独创性。
“原告不是著作权人”是被告进行抗辩的重要手段。一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，即使与已有作品相似，也可以视为具有独创性，是一部新产生的作品。因此，著作权的取得，并不能排除他人另行独立创作内容相同或相似的作品，被告可以以被控侵权作品是其创作产生为理由来防御。原告提出证的作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告以作品系其创作为由抗辩的，应承担独立创作的举证责任。
