编辑：乐辉游戏律师
日期：2017-02-13
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（一）为何要规定“避风港”？
网络上进行信息传播，是内容提供者和网络服务提供者共同作用的结果。网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人，它通过网络为信息传输提供上载、存储、链接、搜索等功能，对用户利用网络浏览、下上载信息起着重要作用。因此虽然其是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播的信息，但是作为信息在网络上传输的媒介，其计算机系统或其他设施不可避免地要复制、存储和发送信息，或者为他人借助其计算机系统、其他设施对信息的传输进行中介，因而必然会涉及对他人作品的使用，涉及著作权中的复制权、信息 网络传播权等权利，必然从事可能使其承担侵犯著作权责任的许多行为，从而在法律上产生两方面的责任风险：一是网络服务提供者是否要为其计算机系统或其他设施复制、存储和发送侵权信息承担侵权责任；二是网络服务提供者是否要为他人借助其计算机系统、其他设施实施的侵权行为承担侵权责任。网络服务提供者已卷人大量的知识产权侵权纠纷中就说明了这个问题。
但是，网络服务提供者计算机系统的复制、存储和发送信息是自动的和不加区别的，“网络服务提供者如同提供了一部复印机给大家使用，机器使用者复印了版权材料，但机器提供者自己并没有实际参与复制。”作为按照用户的选择传输或接受信息，本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量巨大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息，而且要对信息的合法性作出评判根本不可能或者成本将会极高。
在《信息网络传播权保护条例》制定过程中，对是否规定“避风港”，曾有一种意见认为没有必要，因为，提供传输通道、临时存储、网络链接等服务是信息网络正常运行所必需的；只要网络服务提供者无主观故意，且技术上不可避免，由 此产生的著作权纠纷就应当对网络服务提供者给予免责，否则，网络服务提供者无法生存，网络也无法发展。美国《数字千年版权法》对网络服务提供者规定的免责是理所当然的，即使不规定也应当视情况予以免责。但《信息网络传播权保护条例》最终采纳了规定“避风港”的意见，因为，信息 网络作为传输信息的媒介或者平台，网络服务提供者提供的服务难免会与第三人产生著作权纠纷，如果法律不规定哪些网络服务可以免责，就可能使网络服务提供者陷入无休止的著作权侵权纠纷中，无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的。应该结合本国实际，明确网络服务提供者的哪些行为可以免责。
因此，回顾包括我国在内的各国法律，可以说，为网络服务提供者免责或者提供避风港，是针对网络这一虚拟世界的技术特点，出于促进网络产业发展的政策考量，通过明确划定网络服务提供者不承担责任的范围和具体明确规定可以免除其法律责任的条件的方式，清楚界定其法律责任。目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，从而使网络服务提供者免受各种法律问题过多干扰，能够正常的经营发展网络信息产业。
除了政策上的考量因素，还有现实的需要。相对而言，在物质世界里（离线状态下），版权的权利范围是清楚的，对版权作品的各种使用状况、使用人等也是清晰的，对是否侵权的认定相对也就比较容易，因此，在侵权责任构成要件已有规定的情况下，可以说，除了法律另有规定的情形，任何人未经许可使用他人作品、进入他人权利范围都将构成侵权，其判定也就较为客观化，无须在明确了权利人的权利范围外再进一步规定不侵权的情况（除合理使用）。但在虚拟世界里各种界限却模糊不清了，仅仅依靠已有的规则可能会导致权利、责任不清晰和混乱，美国法院之前的不同做法就是明显的证明。所以法律有必要在已有的判定侵权责任构成的规则之外作出不同于之前已有法律制度的选择，除了从正面规定侵权责任构成外，也要从反面限定网络服务提供者的责任，明确规定其可以免除责任的范围和条件。
（二）“避风港”是否侵权责任构成的归责责条款
《信息网络传播权保护条例》第20 条至第23 条规定了网络服务提供者可以免责的情形，根据规定，网络服务提供者的行为符合上述条款列举的条件的，将不承担赔偿责任。但由于相关法律并没有从正面规定网络服务提供者的侵权责任构成，因而这种规定形式使得熟悉我国通常民事立法模式的人容易将其理解为：既然符合该规定列举的条件的将不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即把免责条款当成是侵权责任构成的反面规定。《信息网络传播权保护条例》第23 条的后半句“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”的规定更是加深了人们对此的理解和印象。
有的法官将上述免责条款当成侵权归责条款来适用。在一起某视频分享网站因其网站上载有网友上传的侵权视频从而被诉侵权的案件中，法院认为，提供信息存储空间服务的网络服务提供者要免除赔偿责任，应同时具备《信息网络传播权保护条例》第22 条规定的五个条件，而被告“在主观上具有过错，不符合《条例》规定的免除赔偿责任的条件，应当承担赔偿损失的法律责任”。“只有满足以上条件（即《信息网络传播权保护条例》第22 条规定的五个免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。”
根据《侵权责任法》，著作权侵权被归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。在过错责任原则制度下，只有同时具备“行为人实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、行为人主观上有过错”四个条件，行为人才应承担侵权的民事责任。因此，判断网络服务提供者是否侵犯他人信息 网络传播权并承担侵权责任，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，确认其构成侵权并承担侵权的民事责任。仅仅因网络服务提供者的行为不符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件即认定其侵权并承担责任，违背了侵权责任构成的基本规则。
正如以上分析，法律设立“避风港”的目的在于明确网络服务提供者的责任标准，使其责任风险具有较强的可预见性，对网络服务提供者的责任加以适当限制。“避风港”通过清楚地列明进入“避风港”的条件的方式告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任、免除赔偿责任，但其本身并没有告诉网络服务提供者怎样会构成侵权责任的意图。因此，“避风港”是免责条款，符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的网络服务提供者将进入安全港湾，绝对的、必然的不承担赔偿责任，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的条件判定，“避风港”本身不具有侵权判定规则的功能和作用。将“避风港”当成是侵权责任构成条件、作为归责条款是错误的。
（三）“避风港”是否限制、减轻了网络服务提供者根据现有法律应当承担的侵权责任
根据美国版权法，网络服务提供者应当构成直接侵权，承担的是严格责任，但《数字千年版权法》却针对网络服务提供者特别规定了过错责任，以间接侵权制度来规制 网络服务提供者的行为、适用帮助性侵权责任的标准，从而大大降低了网络服务提供者的责任风险。因此美国的避风港确实是限制、减轻了网络服务提供者承担的责任。但是，我国的民事法律规范，从《民法通则》、《侵权责任法》到《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院相关的司法解释历来以一贯之地以过错责任原则和共同侵权制度来规制 网络服务提供者的行为，当然小得在像美国一样重新立法或者修改已有法律以限制、减轻网络服务提供者的责任的问题。
1987 年 1月1日起实施的《民法通则》第106 条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”将过错责任原则作为我国民事侵权责任的一般原则。第130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”从而确立了共同侵权制度。
1988 年实施的《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第148 条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”将教唆、帮助行为视为共同侵权行为。
2000 年 12月公布施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以《民法通则》第106 条第2款和130 条的规定为基础，在第3 条中规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第130 条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第4条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130 条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任。
2013 年 1月1日起施行的最高人民法院《侵害信息网络传播权若干规定》亦延续了这一基本制度。司法解释始终贯穿着以过错责任原则和共同侵权制度来规制 网络服务提供者的行为的指导思想。
在正式规定了类似美国“避风港”的免责条款的《信息网络传播权保护条例》之前，我国司法实践严格执行上述相关规定。
上述法律法规清楚地表明，规定了“避风港”即免责条款的法律法规在网络服务提供者的法律责任问题上，继承了以往法律法规的基本原则和制度，过错责任原则和共同侵权制度历来是我国民事法律制度用以规制 网络服务提供行为的基本规则。正如一位学者所指出的，“美国等以严格责任E为版权侵权责任原则的国家，若要对网络服务提供者适用过错责任，法律就必须作特殊规定才行，例如美国《数字千年版权法》针对网络服务等提供者特别规定了过错责任。但是，在我国现行的法律体系下，过错责任才是一般的‘归责原则’，所以对网络服务提供者适用过错责任反倒不需要法律的特殊规定了”。因此，梳理我国前后的民事法律，我们可以清楚地看出，虽然“避风港”是在2006 年为《信息网络传播权保护条例》所正式确立，但相对于之前的相关规定，其本身并没有限制、减轻了网络服务提供者根据之前已有法律应当承担的侵权责任。
（四）“避风港”是否是对侵权责任构成的抗辩
将“避风港”当成是侵权责任构成的归责条款来适用显然是错误的，但是，“避风港”与侵权责任构成究竟是一种什么关系呢？对此则莫衷一是。这是一个极具挑战性的课题。一种观点认为，我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。知道他人上传了侵权作品却仍然提供帮助的网络服务提供者构成侵权并承担责任，这种侵权责任不会因《信息 网络传播权保护条例》的颁布得以免除。因此，“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。
另一观点则认为，“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，因此属于一种针对侵权的抗辩。“避风港”的抗辩有别于合理使用、法定许可。在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。“避风港”中与主观过错有关的免责条件不能被反过来表述为“归责条件”。网络服务提供者没有过错只能是其免责的依，有过错却不能成为其行为构成侵权并承担法律责任的依据。③因为，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在“明知”，也无援引必要，设立“避风港”规则的意义何在？作为侵权判断规则中的注意义务并不等同于“避风港”规则中的限制条件。否则，《信息网络传播权保护条例》规定的“避风港”规则就没有存在的意义与价值；或者说，即便存在，也没有适用的空间。该观点进一步主张，《信息 网络传播权保护条例第23 条适用逻辑顺序应该是：权利人根据侵权判断规则证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由 网络搜索服务商证明其满足“避风港”规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引“避风港”规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
与此相关的观点为此构建了网络服务提供者侵权责任构成与免责的关系：传统版权法中帮助侵权的过错要件（即“知悉”）包括三个档次：“明知”、“有理由知道”和“应知”。“应知”与“有理由知道”的区别在于，“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务；而“有理由知道”仅要求 当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“避风港”的过错要件则是“红旗标准”，“红旗标准”涉及的最低主观状态是“知道明显体现出侵权存在的事实情况”，仅仅相当于“有理由知道”。“明知”、“有理由知道”和“应知”三种主观状态都可以构成帮助侵权，但只有前两者违反了“红旗标准”。所：，对“避风港”合理的解读是：网络服务商只有同时符合“红旗标准”和其他免责要件，才可以免除因“应知”产生的帮助侵权责任；因“明知”和“有理由知道”产生的帮助侵权，本身不符合“红旗标准”，在任何时候都不能获得“避风港”免责。
根据美国版权法，网络服务提供者本应构成直接侵权，承担严格责任，但《数字千年版权法》却针对网络服务提供者特别规定了过错责任，并且以间接侵权制度来规制 网络服务提供者的行为、适用帮助性侵权责任的标准。也就是说，《数字千年版权法》针对网络服务提供者专门制定了一套特有的侵权责任制度。因此，我们无法得出以下结论：在现有的美国版权制度下，“避风港”是对本已构成直接侵权、本应承担侵权责任者的免责，或者说是在诉讼中，在认定网络服务提供者已经构成直接侵权后免除其本应承担的直接侵权责任。因为，能或者不能进入“避风港”的，还包括可能构成间接侵权的网络服务提供者。
《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”制度虽然借鉴自美国的《数字千年版权法》，但在解读《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”制度时必须基于我国的法律体系、制度和法律背景。为此，应当关注到以下几个方面。
第一，《信息网络传播权保护条例》中的免责不具有免除已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义。
《信息网络传播权保护条例》采用了免责的模式，其用语是“符合法定条件的，免除赔偿责任”。但是根据现有的立法资料，无论是从其规定本身还是从立法意图，都难以读出其免除的赔偿责任是已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义。《信息网络传播权保护条例》并没有告诉我们免责与侵权责任构成的关系。
第二，《信息网络传播权保护条例》没有区分“有理由知道”和“应知”，也没有另外定义“过错”的标准。
关于网络服务提供者的过错，《信息网络传播权保护条例》第22 条使用了“不知道也没有合理的理由应当知道”的概念，其中的“不知道”的反义自然指的是“明知”，“没有合理的理由应当知道”反过来就是“有理由知道”。《信息网络传播权保护条例》第23 条则使用了“明知”、“应知”的概念。在美国法中，“有理由知道”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上就被视为已经“知悉”了侵权行为。其仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“应知”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要它已经获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的信息，那么对于合理调查能够发现的侵权行为，在法律上就视为它已经“知悉”。“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务。那么，《信息网络传播权保护条例》中的“有理由知道”、“应知”是否具有与美国法同样的含义呢？参与制定《信息网络传播权保护条例》的国务院法制办公室官员在解释《信息网络传播权保护条例》第22 条规定中的“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利”时指出：这样规定的目的，是要求 网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。 关于第23 条的搜索、链接服务提供者的责任，“多数人认为，搜索或者链接服务作为网络服务的一种方式，对促进网络产业发展大有裨益，并不必然带来对权利人著作权或者相关权利的侵害，只要主观上没有过错，客观上没有直接行使侵权权利人权利的行为，并遵守了一些合理规定，则应当免予承担法律责任”；“这里规定网络服务提供者免责的前提应当是对其搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知”。显然，《信息 网络传播权保护条例》虽然在第22 条、第23条中对过错使用了不同的概念，但并没有对此特别加以区别。因此，在《信息网络传播权保护条例》的语境下，它们在内涵上并没有差异，应当具有相同的含义。
另外，对于信息存储空间服务提供者而言，用户上传信息后，信息即存在于其服务器中，服务提供者注意并对该信息进行调查相对比较容易；但对搜索服务而言，信息并没有事先存在其服务器上，而是由用户通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令，服务提供者根据用户的要求进行搜索，建立起与相关信息的临时链接。服务提供者事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么信息。链接也只是信息定位工具。因此，相对于存储空间服务，搜索、链接服务提供者对信息进行调查难度更大。从注意能力的角度，对搜索、链接服务提供者过错义务的要求起码不能高于信息存储空间服务提供者。将美国法对“有理由知道”、“应知”的定义用来解释《信息网络传播权保护条例》中的相关概念，逻辑上是无法成立的，也是不符合事实和法理的。因此，《信息网络传播权保护条例》第22 条中的“有理由知道”和第23 条中的“应知”应当具有相同的含义，对二者内涵进行不同的解释是不符合立法本意的。
《信息网络传播权保护条例》使用了“有理由知道”和“应知”的概念，同时立法者将其均归为过错，但又没有具体指明其标准，也没有特别指出其与侵权责任构成中过错的关系。有学者认为，“作为侵权判断规则中的注意义务不等同于避风港的限制条件，否则《信息网络传播权保护条例》规定的避风港就没有存在的意义和价值”。按传统民法的解释，判断过错的标准是“应当达到的注意程度”，即如果加害人在实施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度，他就存在过错。这一标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。①因此，将《信息网络传播权保护条例》中免责条件之一的过错与侵权责任构成中的过错作出区分难以得到《信息 网络传播权保护条例》的支持。
在《侵权责任法》中也找不到区分“有理由知道”和“应知”的根据。《侵权责任法》第36 条第3款中的“知道”，按照参与立法者的解释，包括了“明知和“应知”两种主观状态。因此，在我国相关的民事法律中，对于过错，虽然经常会使用不同的概念，但最终会归位于民法的一般解释，即“故意”和“过失”，“明知”和“应知”。
第三，《侵权责任法》从正面规定了网络服务提供者的侵权责任构成要件，排除了“避风港”的适用空间。
根据《侵权责任法》，著作权侵权被归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。行为人只有同时具备“实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、主观上有过错”四个条件，才应承担侵犯著作权的民事责任。
《侵权责任法》第36 条是关于网络侵权的专门规定，它规范的是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行。①根据该法第36 条第2、3款“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。②因此，网络服务提供者是否应承担侵权责任，同样应看其是否具备侵权构成的四个要件。
过错是网络服务提供者承担责任的基础。过错包括“故意”、“过失”或者“明知”和“应知”。根据《侵权责任法》第36 条第2、3款，网络服务提供者自行知道或者经通知后知道用户侵权行为不加以制止的，承担侵权的民事责任。这是从正面规定了侵权构成中的“故意”，或者“明知”要件。这与《信息网络传播权保护条例》第22 条为信息存储空间服务提供者规定的“不知道”、“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的免责条件完全相同，只是正反表述的差异。第23 条对搜索、链接服务提供者的规定，其表述“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”更是直接采取了归责条件的描述方式。关于“过失”、“应知”的标准，多数学者认为，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。但是，对于“应知”，“须持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性非常明显，一般理性人即可识别…，．从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。”该观点关于网络服务提供者的过错标准的认识与“知道明显体现出侵权存在的事实情况”的“红旗标准”是一致的。参与立法者亦认为，法官在掌握第36 条第3款“知道”的判断标准时，要根据不同的保护对象，确定不同的标准，“对于著作权而言，除非侵权信息十分明显，只要网络服务提供者没有对网络用户上传的信息进行人工编排等，一般不应认定构成侵权行为”；“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。
在司法实践中，不少法院在关于网络服务提供者过错问题上，亦采上述观点。北京市高级人民法院在其审判指南《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第16 条中指出：“有合理理由知道”指因存在明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。
综上，在法律层面，网络服务提供者的侵权责任构成以过错为要件，过错以明知、“侵权信息十分明显”为前提，而“侵权信息十分明显”的过错要求与免责中的“有理由知道”和“应知”又是一致的，因此当然也就可以说，一旦认定网络服务提供者有过错构成侵权需要承担侵权责任后，免责也就不存在适用的空间了，即必然不能免责。
《侵权责任法》第36 条第1款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为。 根据这一规定，网络服务提供者提供了侵权信息的，应当承担侵权责任。《信息网络传播权保护条例》第22 条规定信息存储空问服务提供者免责条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，然而，如果服务提供者改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，即以提供信息存储空间的名义但却对用户上传的信息进行审查、编辑、整理、选择和修改，并决定是否在网络上发布的，该服务提供者则如同出敝社、编辑部一样，变成了信息内容的提供者，其直接实施了信息网络传播行为；如果该信息的上传是未经权利人许可的，网络服务提供者将构成直接侵权。因此，不能满足该条件的要求的，网络服务提供者构成侵权、承担侵权责任，同时也不可能免责。
从以上分析可知，“过错”和“改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”既是免责条件，同时又是侵权责任构成要件；具备这两个条件的，网络服务提供者构成侵权，同时不能免责。因此，网络服务提供者不可能在已经具备这两个条件构成侵权后，还可以根据《信息网络传播权保护条例》免除赔偿责任。《侵权责任法》是将《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件从正面规定为网络服务提供者的侵权责任构成要件，因此，因为符合这些要件而侵权的，必然也就不符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件。
第四，单纯的自动传输、自动接入和自动缓存不构成侵权，自不存在免责。
与《信息网络传播权保护条例》第22、23 条一样，该条例第20、21 条同为免责条款。根据《信息网络传播权保护条例》第20、21 条的规定，提供自动传输、自动接人和自动缓存服务的网络服务提供者在符合该条例规定的条件下将不承担赔偿责任。那么是否可以据此推断出，该规定意在表明，单纯提供自动传输、自动接人和自动缓存服务的网络服务提供者也构成侵权，只是因为《信息网络传播权保护条例》的特别规定因而在符合规定的条件下免除其因侵权而应当承担的赔偿责任呢？
缓存是在网络传输过程中经常发生的技术现象，是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网页存储一段时间，如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页，网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户，而不必再返回该网页所在的服务器来下载该网页了，以此提高用户获得信息的速度。因此，缓存是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的，目的是便于后来的用户访问同样的材料。①但与接人服务相同的是，缓存中临时存储了相关信息，因而面临着承担严格责任的风险。
这样，在美国，要免除自动接人和自动缓存服务提供者的责任，法律必须作出明确规定。
但在我国，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》没有对临时复制作出规定。《信息网络传播权保护条例》的起草者就此解释道：我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联 网条约没有规定禁止临时复制；而且作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。② 临时复制未被我国法律承认为法律意义上的复制，这样，也就不存在可以要求自动接人和自动缓存服务提供者承担侵犯版权责任的事实基础。同时，在按照预先设计的计算机程序、技术安排中提供自动接入和自动缓存服务，并符合《信息 网络传播权保护条例》第20、21 条所列举的具体情形下，网络服务提供者不仅难以控制其计算机系统中传输的信息，而且也不可能知道或者应当知道所传输的信息是侵权的。因此，符合《信息网络传播权保护条例》第20、21 条规定的自动传输、自动接人和自动缓存服务条件的，网络服务提供者将不可能构成侵权，不应当承担任何侵权责任，当 然也就不存在免除侵权赔偿责任的问题。
由此，那种认为“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，因此属于一种针对侵权的抗辩的观点是站不住脚的。
我国的立法传统、模式和法律逻辑上与美国存在极大的不同，我们在引进“避风港”规则时，似乎没有把它们很好的协调起来，从而造成了法律体系、法律思维和法律适用的混乱。笔者认为，在我国目前的法律框架内，法院在处理相关纠纷时，仍然应当坚持一般民事侵权案件的判断逻辑，从正面分析网络服务提供者是否构成侵权，即行为人是否实施了行为、该行为是否造成了损害后果、该行为与损害后果是否存在因果关系、行为人主观上是否有过错，依此确定网络服务提供者是否构成侵权、是否及如何承担侵权的民事责任。
四·关于“避风港”规则的具体适用
根据《信息网络传播权保护条例》第20 条至第23 条的规定，针对提供自动接人、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者所规定的免责条件仅指免除损害赔偿的责任；网络服务提供者是否承担其他责任，如停止侵权、赔礼道歉等，应依据《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》等法律法规的规定予以确定。（一）关于免责主张的举证责任
对于是否符合《信息 网络传播权保护条例》规定的免责条件的举证责任由谁负担，有一种观点认为，原告应对此负举证责任。但也有观点持应由被告负担的意见。①在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权一案中，原告主张百度提供的歌词快照侵犯著作权，被告抗辩理由 之一是：歌词“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，其提供的是缓存服务。法院判决认定被告构成侵权，根据之一是“被告没有提供证据证明其符合《信息 网络传播权保护条例》第二十一条规定的免责条件”，②即认为被告应对其是否符合该条例的免责条件承担举证责任。
首先必须明确，从法律性质上说，免责是一种对责任的限制，是针对侵权指控的一种抗辩。它就如同合理使用、法定许可、诉讼时效等传统的著作权抗辩理由一样，所以从性质上说属于被告的抗辩理由。从诉讼过程看，原告起诉被告侵权，需要证明网络服务提供者的行为符合侵犯著作权的构成要件，而如果被告认为其符合法律规定的免责条件的，则其可以据此提出主张，并说明其符合法律规定的条件。我国《民事诉讼法》第64 条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实责任提供证据。”因此，从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实，并对此提供了相应的证据，即完成了举证责任。此时被告主张其为《信息网络传播权保护条例》规定的网络技术服务提供者、应当免责，则应对其符合法律规定的免责条件所依据的事实承担举证责任。这是举证责任分配的应有法律逻辑。要求原告证明属于“要求原告证明被告的主张”，违背“谁主张，谁举证”的基本规则。另外，有些免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获。：该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。
（二）对《信息 网络传播权保护条例》第22 条规定的几个免责条件的理解
1．对“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”的理解
《信息网络传播权保护条例》第22 条规定，信息存储空间服务提供者免责的条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。对于该条件的含义，司法实务界存在很大争议。有观点认为，哪怕网站只是对用户上传的作品、表演、录音录像制品进行了形式的改变，也属于该项规定所指的改变。
总结司法实践，以下一些常见的行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了改变：仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告等，上述行为就相当于仓库管理系统自动在入库货物的一角盖上印记，不应被认为“改变”了内容或被视为信息的上传者。
2，对“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的理解
对于此项免责条件，我国学者很少作出解释和分析，司法实践中做法各异，有的法院甚至认为，提供信息存储空间服务的网络服务提供者收取的广告费也属于从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。因此有必要搞清楚《信息 网络传播权保护条例》规定的此项免责条件的来龙去脉。
相比之下，我国法律中虽也有替代责任制度，但其适用范围受到很大限制，《民法通则》和《侵权责任法》中的替代责任仅仅指用人单位对其工作人员侵权行为所承担的责任，《著作权法》对此没有任何规定。因此，在该项免责条件的适用上必须严格解释。另外，如果以“消极、中介、自动”的方式提供服务，但仅仅因网络服务提供者从其服务中获取费用就视为直接获得经济利益，将改变其单纯的网络服务提供者的地位并使其动辄得咎。因此，可以将直接获得经济利益限制为：网络服务提供者的收入与侵权行为之间存在必然的联系，即网络服务提供者的收入与侵权内容挂钩。
依此限制判断，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间服务时按照时间、流量等向用户收取标准费用，就相当于房主向房客收取房租，不应属于“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取广告费，是我国不少信息存储空间服务提供者，尤其是视频分享网站采用的经营模式，是信息存储空间服务提供者主要的获利方式。如果简单认定做广告就是直接获得经济利益，则会导致动辄侵权，从而会阻碍信息存储空间服务这种技术及商业模式的发展，所以，因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般也不应认定为直接获得的经济利益。
