侵犯信息网络传播权中网络服务提供者的侵权责任解析

一、关于网络服务提供者侵权责任构成的要件

侵权行为的构成要件，是指构成具体著作权侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才可能承担相应的民事责任。反之，缺乏任何一个构成要件，都不构成侵权行为，行为人也不承担任何民事责任。

《著作权法》第48 条规定，未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品的，除本法另有规定的外，是侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。将作品、表演、录音录像制品上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的网络内容提供者实施了信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为，因此，如果其上述行为未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，则违反了《著作权法》的上述规定，构成对他人著作权、表演者权、录音录像制作者权的侵犯，对此是显而易见的。

理论上、实践中争议比较大的是提供自动接人、自动传输、信息存储空间、搜索和链接等中间服务的网络技术服务提供者的侵权认定。原因首先在于其只是通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务，是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，并非信息 网络传播行为的直接实施者。虽然信息在网络上的传播离不开其提供的便利和条件，如果信息是侵权的，其客观上为侵权信息的传播起到了作用，但是，如果赋予其过重的责任，不利于网络的发展和信息的传播。因此有必要明确其责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对其责任加以适当限制。其次，《著作权法》只是正面规定了网络服务提供者未经许可实施信息网络传播行为的人的责任，却没有专门就网络技术服务提供行为侵权构成问题作出规定。《信息网络传播权保护条例》与《著作权法》第47、48 条的立法模式一样，仅在第18 条中列举了5种具体的侵权行为，比如第1 项“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”。

相反的，《信息 网络传播权保护条例》从第20条至第23 条分别为四类网络技术服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，又称“避风港”。这四类“避风港”均是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件中有些条件与侵权构成条件类似，比如根据《信息 网络传播权保护条例》第22 条第3 项的规定，信息存储空间服务提供者免责的条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，第23 条规定，搜索、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。加害人有过错是侵权构成的要件之一，但《信息网络传播权保护条例》又把行为人“没有过错”作为了免除其赔偿责任的条件，由此产生了关于法律规定的网络技术服务提供者免责条件与民事侵权构成是什么关系的分歧与争论。

对此，需要回到民事基本法律制度来分析这一问题。关于著作权法与民法的关系，学术界存在不同的意见。但有一点是无可争议的，即我国《民法通则》规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利，著作权是一种民事权利，著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此，在司法实务中，在处理侵犯著作权民事纠纷案件时，除了应适用著作权法的有关规定外，还应依据《民法通则》、《侵权责任法》的有关规定、运用民法的民法的基本原则和基本原理。

关于民事侵权构成，《民法通则》第106 条第2款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”根据此规定，构成对民事权利的侵犯，需要具备加害行为、损害事实、加害行为与损害之间具有因果关系和行为人过错四个要件。①《侵权责任法》第2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权……著作权、专利权、商标专用权……继承权等人身、财产权益。”第6 条第l款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》的这两条规定表明，包括著作权在内的知识产权属于侵权责任法的调整范围，该法对民事权益在侵权构成要件上没有作出区分，并继承了民法通则的规定，重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。根据《侵权责任法》第6 条第1款的规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足“行为人实施了某一行为，行为人行为时有过错，受害人的民事权益受到损害，行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系”的条件，行为人就应承担侵权责任。

因此，判断行为人是否侵犯信息网络传播权以及其他的著作权，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的，网络内容服务提供者未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息 网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品，是否构成侵权，以此四要件衡量。《侵权责任法》第25 条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。因此，网络技术服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯，同样应看其是否具备上述四个要件。司法实务亦多采四要件说。

二、关于网络技术服务提供者侵权行为的性质

信息在网络中传播除了需要有人将信息上传或者置于向公众开放的服务器中外，还极大地依赖于网络技术服务。

对于那些网络内容服务提供者而言，由于他们通过将信息上传等方式向网络用户提供各种类型的信息内容，实施了为信息 网络传播权所控制的行为，因此如果所传播的信息是侵权的，则毫无疑问也构成对他人权利的侵犯。但是由于内容上传者难以确定，针对上传者所采用法律行动变得既费时又费力，效果也不理想。而网络技术服务客观上是侵权行为得以进行、侵权后果得以发生的条件，而且网络技术服务提供者身份明确，具有赔偿能力，因而权利人往往将诉讼矛头指向新技术的提供者——网络技术服务提供者。在权利人看来，起诉网络技术服务提供者是一种有效率的选择。

因此，需要回答的问题是，网络技术服务提供者要为他人利用其技术服务实施的侵权行为承担责任吗？如果承担责任，应当是什么责任？在法律上应当适用什么法律制度来规制 网络技术服务提供者的行为。或者说，网络技术服务提供者承担著作权责任的法律基础是什么？

要回答这个问题，首先需要界定清楚网络技术服务在信息网络传播中的作用。信息在网络上传播，通常都是由上传或者以其他方式将信息置于向公众开放的服务器中的内容提供者及接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务共同作为的结果。接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务是为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持和平台，技术服务的基本特征是按照用户的选择存储、传输或接受信息，本身不组织、筛选所传播的信息。因此，技术服务本身不是信息网络传播，而只是为信息在网络上的传播提供便利、帮助，从而进一步延伸、扩大了服务对象的信息在网络上的传播。正是基于此，《版权条约》第8 条议定声明所明确指出，“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成《版权条约》或《伯尔尼公约》意义上的传播。”

其次是法律对于为信息传播提供网络技术服务行为提供的法律制度。关于网络技术服务提供者行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，如果服务对象的信息是侵权的，则为该信息提供技术服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。根据我国著作权法的规定，著作权法是以规定受控行为的方式界定著作权人享有的权利的，因此要构成对著作权法的直接违反、直接侵犯著作权，行为人必须实施了受控行为。根据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的规定，信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。因此，信息网络传播权所直接控制的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。网络服务提供者为服务对象提供自动接人、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术服务，并非直接进行信息传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助，不构成直接的信息 网络传播行为。因此，认为为侵权信息提供技术服务的行为亦属于信息 网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯是错误的。正如世界知识产权前助理总干事、《版权条约》的起草者之一米哈依。菲彻尔所指出的：“该议定声明（即《版权条约》第8 条议定声明——作者注）的上述规定，显然是不言而喻的：因为如果某人实施的行为，并不能被公约（和相关国家法律）规定的某一权利直接涵盖，则该人显然就不应承担侵犯此项权利的直接责任。当然，如果符合了其他条件，该人可能仍然需要承担其他形式的责任，如帮助责任或者替代责任，但这是另一个问题。”

就网络技术服务提供者而言，其法律责任不是因为其上传了侵犯信息 网络传播权的信息，而是因为其为他人实施的网络传播行为提供了帮助，使他人直接实施侵权行为得以发生、侵害后果得以扩大和延伸。我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。《民法通则》第130 条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，《最高人民法院关于贯彻执行V中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148 条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律律若干问题的解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况，以《民法通则》第106 条第2款和第130 条的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。该解释第3 条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第第130 条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责，《侵害信息网络传播权若干规定》亦继续贯彻厂这一原则。《信息网络传播权保护条例》第23 条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的，应当承担共同侵权责任。《侵权责任法》第9 条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，而是采用共同侵权制度来调整网络技术服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆他人实施网络信息传播的行为。

实践中，法院多采纳技术服务行为属于共同侵权行为的观点。在世纪悦博案中，二审法院认为：世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。世纪悦博公司放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告的录音制作者权的侵犯。①在环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷一案的判决中，二审法院仍然认为，MP3音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为。

三、关于共同侵权制度运用中的几个具体问题

以共同侵权制度来调整网络技术服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆他人实施网络信息传播的行为，在侵权构成要件上需要回答一些法律问题。

第一，是否需要有网络信息内容提供者和网络技术服务提供者的共同意思联络？在网络环境下，网络内容提供者和网络技术服务提供者之间可能没有共同实施行为，也没有共同的故意，而是各自实施各自的服务。比如为服务对象的信息提供信息存储空间服务，信息存储空间服务提供者对服务对象、服务对象上传什么信息、信息的内容等事先无从知晓，只有在信息已存储在其空问后才有可能接触该信息；对于搜索、链接服务而言，也是在信息已存储在服务器、处于公众已经获得或者可以获得的状态后，为用户通过快捷以及更多的方式获得信息提供条件。因此，在很多情况下，网络内容提供者和网络技术服务提供者并无事先的联络，其行为或者有先后，或者相互分离，在某种意义上，它们的行为似乎是各自独立的、毫无关联的。

关于共同侵权行为构成要件中的过错要件，在民法学界和实务中有不同的观点。主观说以意思联络为成立共同侵权行为的必备要件，要求共同侵权人之间应存在“必要的共谋”，如事先的策划、分工等。客观说认为，即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为。折中说的具体要求则是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。①最高人民法院的司法解释基本上采纳了折中说。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130 条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。根据这一规定，即使数个加害人之间没有共同故意或者共同过失，但只要均有过失，分别实施的数个行为结合发生同一损害后果的，也是共同侵权行为。所谓的“间接结合”就是指数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各行为对损害后果之发生分别产生作用。

因此，在网络环境下，即使网络内容提供者和网络技术服务提供者对信息的传播并无事先的联络，其行为或者有先后，或者相互分离，但如果他们各自的行为对损害后果之发生分别产生作用，各自过错的具体内容相同或者相似，也可以根据共同侵权制度追究他们责任。

第二，是否以存在直接侵权行为为前提？教唆行为，是指对他人进行引导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为；帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为可以在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中。 教唆、帮助他人实施侵权行为必须是教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为，被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为，因此，教唆人帮助人构成侵权，当应以被教唆人、被帮助人实施了侵权行为为前提条件，如果被教唆人、被帮助人没有实施侵权行为，或者所实施的行为本身不构成侵权，所谓的教唆、帮助行为也就不构成侵权。故此，在网络环境下，提供技术服务的网络服务提供者构成侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权应当以第三人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息 网络传播权的行为。

在实务中，权利人以第三人即内容服务提供者和网络技术服务提供者构成共同侵权、作为共同被告提起诉讼的有之，但在大部分案件中，由于内容上传者身份难以确定，权利人通常只是以网络技术服务提供者为被告，因此，如何在内容上传者不参与诉讼的情况下判定内容上传者的行为是否构成侵权，是审判实务的一个难点。

第三，引诱他人实施侵权行为是否构成共同侵权？

在以往的司法实务中，法院多从网络服务提供者为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持的便利和条件，未尽合理注意义务，构成帮助侵权的角度判定网络服务提供者的侵权责任。

以共同侵权制度来调整 网络技术服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆他人实施网络信息传播的行为，在诉讼程序上遇到的法律问题是，直接行为人是否必须参加诉讼、不参加诉讼是否会违反共同侵权制度、是否属于当事人不适格？

有观点认为，承担连带责任的前提是能确认直接侵权人，但网络环境下的直接侵权人很难查找，无法确定与谁共同承担连带责任。并且，即使网络服务商承担连带责任后，也很难向直接侵权人追偿。用共同侵权理论很难解释版权间接侵权问题。在民事诉讼中，当事人一方或者双方为二人以上的诉讼为共同诉讼。根据我国《民事诉讼法》第52 条的规定，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要的共同诉讼是指，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。它基于以下两种情况产生：

(1)基于同一物权或者连带债权债务产生；
(2)基于同一事实和法律上的原因产生。

通常认为，必要的共同诉讼，共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定，因此，如果人民法院发现必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当追加其为当事人，通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用V中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57 条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第1 19 条的规定，通知其参加。第58条规定：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5 条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。据此，可以认为，追究共同侵权人连带责任的诉讼属于必要的共同诉讼，共同侵权人都应当参加到诉讼中来，没有参加的，法院应当主动予以追加，否则属于当事人不适格。

问题在于，网络环境下的直接侵权人难以确定，很难查找，“在国际互联网上没有人知道你是一条狗”。如果要求直接侵权人必须作为共同被告参与到诉讼中，否则视为违反法定程序，其后果只能是权利人的权利根本不可能得到救济。

民法理论认为，共同侵权行为的特点之一即责任的连带性一共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。加害人中的任何一人或者数人向受害人承担全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。承担责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。连带责任的特征之一在于为充分保护受害人，给予受害人更多的选择权，受害人可以请求一个或数个连带责任人承担全部或者部分的赔偿责任。因此，从受害人请求权的角度，他既可以将全部加害人作为被告，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；也可以将加害人中的一人或者部分人作为被告，请求他或者他们承担全部赔偿责任。对此，我国民事立法对此也于予以了明确规定。《民法通则》第87 条规定：享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。《侵权责任法》第13 条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。从这两条规定可以看出，我国法律上的连带责任对外是一个整体的责任，无论被侵权人向一个还是数个连带责任人请求承担责任，都不影响被请求的连带责任人对外承担全部责任；被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，向一个或者数个连带责任人请求的，被请求的侵权人就应当承担全部赔偿责任。这就从实体法的角度明确了是否追加被告即连带债务人都不影响被请求的连带责任人对全部责任的承担。但是，前述最高人民法院的相关司法解释改变了连带责任的性质，带来的后果是，被侵权人不起诉其他连带责任人的，法院就要求追加；被侵权人不同意追加的，就等于放弃了对未追加的连带责任人的诉讼请求，被诉的连带责任人对于放弃的份额不再承担侵权责任。

民事诉讼法具有独立的价值，但另一方面，民事诉讼法与民法是紧密相连的，民事诉讼法保障民法的实现，民法为民事诉讼提供裁判依据。因此，一定程度上说，民事诉讼法是实现民法的工具。①这就要求，民事诉讼的制度设计应当与民法制度相协调。但根据我国民事诉讼法的规定和我国学者的一般观点，必要共同诉讼中，共同诉讼当事人享有共同的权利义务，共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决，即不分具体情况，把所有必要共同诉讼都看作是不可分的共同诉讼，只要有某一共同诉讼人未参加诉讼，就必然采取让当事人申请追加或由人民法院通知追加的方式让其参加诉讼，其结果是忽视了对共同诉讼人诉权的保护，也与民法的相应制度相违违背。