信息网络传播行为的认定标准

（一）认定信息网络传播行为的必要性

信息在网络中传播通常都离不开两类服务，一类是内容服务，即向用户提供各种类型的信息内容；另一类是技术、设备服务，即为信息内容在网络上的传稽提供技木、跋备支持和中介，如接人、传输、缓存、信息存储空间和信息定位等。前者将信息上传或置于向公众开放的服务器中向公众提供信息，后者则通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务。

著作权人享有信息网络传播权，任何人通过信息网络向公众传播其作品，都要经过著作权人的许可；任何未经著作权人许可，在网络上传播其作品的，除非有法律规定的例外情形，都将直接构成对著作权人信息 网络传播权的侵犯并承担包括损害赔偿在内的民事责任。因此，对于实施信息网络传播行为的主体，其法律要求和法律后果是明确的。《信息网络传播权保护条例》第20 - 23 条特别规定了提供自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者的免责条件，规定网络服务提供者在符合条例规定的条件下可以进入“避风港”，可以免责；《信息网络传播权保护条例》还为提供信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者规定了“通知与删除”规则。《侵权责任法》第36 条第3款和《信息 网络传播权保护条例》以共同侵权责任制度来规制上述网络服务提供者。

可见，相关的法律、法规是将信息网络传播行为和技术服务行为分开的，在侵权构成的具体要件、过错的标准、责任的形式等各个方面，提供技术服务的网络服务提供者都与提供信息内容服务的即实施信息网络传播行为的内容服务提供者存在着很大的区别，因此，必须区分何为信息网络传播行为，何为为信息网络传播提供技术服务的行为?

网络技术具有复杂、虚拟等特点，从用户操作的角度，既可以直接从内容服务提供者处获得需要的信息，也可以从搜索、链接服务提供者处得到信息。链接又可分为浅层链接、深度链接等。

所谓浅层链接，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页，此时用户浏览器中显示的网络地址为被链的网页地址。深度链接是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接后。即可以在不脱离设链网站的情况下，从第三方网站下载或在线或在线打开文件，此时用户浏览器显示的网络地址仍然为设链网站的地址。

浅层链接属于网络技术服务，为大家所认可，但在实践中，对深度链接是否还属于技术服务则存在较大的争论。认为已经属于内容服务、属于信息网络传播行为的主要理由是：在这种服务模式下，用户可以不经过被链接网站而可以从设链网站直接获得信息；设链网站从这种服务中获得了经济或者其他利益。由 此，对信息网络传播播行为的判断产生了是采用服务器标准还是用户感知标准之争。所谓服务器标准，即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为，应以所传播的信息是否由该传播主体置于其服务器上为标准；用户感知标准是，即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务，但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息的，可以认定其是内容提供者。

网络服务模式的发展变化也为信息网络传播行为和技术服务行为的区分标准增加了模糊性。比如，不少音乐搜索服务网站事先通过全网搜索检索第三方网站的音乐文件，对音乐文件进行整合，然后建立链接，并提供试听、下载中链接服务。由于这类网站集中链接了分布在不同网站的音乐文件，同时又提供被链接音乐的试听、下载服务，极大地方便了用户，用户不需要再寻找载有这些音乐文件的网站，而是通过这些音乐搜索服务网站就可以方便、直接地获得所需要的音乐。因此，有观点认为，这些音乐搜索服务网站名义上提供的是链接服务，实际上充分利用了被链接网站的资源，把被链接网站当作了异站存储或外置存储器，又免除了使用服务器的付出，实质上起到了替代被链接网站传播音乐的作用，应属于信息网络传播行为。不少视频网站也有类似的服务模式。相反的观点则认为，上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其这些音乐网站的服务器上并没有复制、向公众传播音乐文件，其服务不是信息 网络传播行为，而是为信息在网络上的传播提供帮助。

有观点认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”这一技术界定信息网络传播行为不够准确，相反的，应以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定。此观点值得商榷。首先必须指出的是，不论是“服务器标准”还是“用户感知标准”，其目的正是在于区分信息提供行为和技术、设施服务行为，尤其是服务器标准，它力图从服务内容、性质出发建立起划分二者的客观事实标准，是在所谓的法律标准难以起作用的情况下建立的事实标准。其次，这里的所谓“服务器”不宜做狭义理解，而更应该把它理解为可供存储、处理信息的载体。网络服务器是这种载体，分享软件要存储在一定的载体上，比如计算机终端，云计算中的“云”本身也是一种载体。

因此，只有在正确界定哪些行为是信息 网络传播权直接控制的信息 网络传播行为的基础上，才能区分网络服务提供者的行为性质，正确适用法律，明确法律责任。

（二）信息网络传播行为的认定标准

1．国际条约对交互式传播权的定义

数字和网络技术的迅猛发展，给传统的著作权保护制度带来了前所未有的冲击。为回应网络环境下著作权保护的要求，1996 年 12月，世界知识产权组织在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》( WCT)（以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(wPPr)（以下简称《表演和录音制品条约》），对规范网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护进行了协调。这两个条约对此后包括我国在内的各国著作权法律制度产生了深远的影响。因此，要准确理解信息网络传播权及其控制的信息网络传播行为，首先需要了解这两个条约，尤其是《版权条约》所提供的解决方案及其所定义的信息网络传播行为。

专门针对网络环境下著作权保护的《版权条约》第8 条指出：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。关于第8 条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。这是《版权条约》在综合考虑当时的传播和发行技术的性质、为协调各国网络环境下的著作权保护所采纳的“伞形解决方案”，它是指，国内立法者为了履行《版权条约》第8 条（以及《表演和录音制品条约》第10 条和第14 条）规定的义务，可以享有相对的自由选择适用发行权、向公众传播权，以及结合适用这两种权利，或适用一种新的权利。该方案的目的是为了消除各方对于准备工作和外交会议中的一个重要议题——选择何种权利适用于交互式传输——所存在的不同意见。①各国在选择以何种权利适用于交互式传输上，做法不一：有的采取隐含式，如美国；有的对已有权利进行重组，如澳大利亚；欧盟、日本则采用新增式，在不改变现有著作权配置的前提下，赋予著作权人控制作品网络传播的权利。我国著作权法亦采新增式，单独设立“信息网络传播权”，而且对信息网络传播权的定义，直接来自于《版权条约》第8 条的表述。

根据《版权条约》第8 条及其基础提案，信息网络传播权是一种提供权，是一种向公众提供使公众可以获得作品的行为。这种行为是指：提供作品，然后将其全部传输给使用者（如果发生传输时）。因此，仅仅建立一个服务器，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间访问该服务器，即构成《版权条约》第8 条下的提供行为。显然，信息网络传播权所涵盖的行为是直接实施信息传播的行为。为了限制或者免除在线服务提供者的责任，在讨论基础提案时，非洲国家代表团建议增加第2款：向公众传播是指将作品向公众提供的初始行为，不包括仅仅为促成或进行传播提供设施或方法。新加坡代表团建议再增加一款：仅仅为促成或进行传播提供设施不构成侵权。这两项修正案被认为具有澄清性质，基础提案第10 条注释2提到了这一点。基础提案第10 条注释2指出，与提供有关的行为是：用规定可以获得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的连接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。②因此，加入“初始”的限定，是为澄清“使公众获得作品”的行为指直接能够使公众获得作品的行为，不包括其他辅助行为。

信息在网络上传播，通常都是信息提供者及接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务共同作为的结果，但接人服务、信息存储空间、搜索、链接等技术服务是为信息在网络上的传播提供技术、设施支持。这些技术、设施支持行为不应属于在网络上提供信息的行为。《版权条约》第8 条议定声明明确指出“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成《版权条约》或《伯尔尼公约》意义上的传播”。该议定声明重复了基础提案注释第10.  10目所表达的思想：仅仅提供服务器空间、传播连接，或者为对信号进行传输或路由提供便利不构成提供作品的行为。

有观点认为，该议定声明中的实物设施仅指电缆、计算机及其他设备。事实上，议定声明中的“实物设施”原文为“physicalfacilities”．“facilities”既有设施、设备的意思，也有便利、方便的含义，而且，基础提案列举的所谓“实物设施”包括提供服务器空间，传播连接，对信号进行传输或路由选择。因此，该议定声明的上述规定，显然是不言而喻的：因为如果某人实施的行为，并不能被公约（和相关国家法律）规定的某一权利直接涵盖，则该人显然就不应承担侵犯此项权利的直接责任。当 然，如果符合了其他条件，该人可能仍然需要承担其他形式的责任，如帮助责任或者替代责任，但这是另一个问题。

2．对“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的理解

受信息网络传播权控制的信息 网络传播行为是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。由此，有一种观点认为，任何能够“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”作品的行为都是信息 网络传播行为。按照此种观点，搜索、链接虽然只是一种信息定位工具，但是由于这些服务同样能够导致公众获得作品，因而也属于信息网络传播权控制的范围。那么，应当如何理解“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”在定义信息网络传播权中的作用呢？

如上所述，首先，信息网络传播权是一种提供权，是一种向公众提供使公众可以获得作品的行为，所涵盖的行为是直接实施信息传播的行为，因此其所强调的、所要控制的是直接提供作品的行为。其次，在“以有线或者无线方式向公众提供作品”之后加上的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一段话，在于描述一种状态，即将作品上传或以其他方式置于服务器中，使作品处于公众可以下载、浏览或以其他方式在线获得的状态，而公众是否实际进行过下载、浏览等则是无关紧要的。最后，正如基础提案注释第10所指出的，制定第10 条第2部分（即“使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”——作者注）的一个主要目的是表明：交互式按需传播行为属于第10 条的涵盖范围。第2部分通过确认公众中的成员在不同的地点、不同的时间可获得作品时也属于传播这一事实，从而实现了上述目的。个人选择这一要件暗示了获得的交互式性质。②因此，“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的用语只是为了描述交互式传播的特征而已。

3．网络技术服务与信息 网络传播

对信息在网络上传播，接人服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务起着不可或缺的作用。但是，接人服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务的基本特征是按照用户的选择存储、传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播的信息。它们提供可以进入储存在第三方服务器上数据的连接，但无法阻止单独进入连接，故该服务提供者只是技术服务提供者，因为从整体上说，提供者只能控制连接或者断开，其功能是“纯通路”，集中于提供技术服务。搜索和链接服务，是通过技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，本身没有复制、上传、传播信息，亦不能从技术上完全控制被链接网站的信息，一旦被链接网站网址发生变化或者被链接网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，提供搜索、链接本身不是信息网络传播，而只是在信息已置于向公众开放的服务器中传播的情况下进一步便利、扩大了服务对象的信息在网络上传播。

2005 年4月国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》区分了“互联网内容提供者”和“互联网信息服务提供者”。根据该办法，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布内容的上网用户；“互联网信息服务供者”是指根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的服务提供者。《信息网络传播权保护条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者，但在第20 条至第23 条中对接入、传输、缓存、信息存储空间和信息定位服务作了特别规定，为之规定了免责条款，并可适用“通知和删除”规则，从而将网络技术服务提供者与其他网络服务提供者分开。因此可以认为，网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”。

也正是为了限定传播行为的范围、区分网络传播行为和技术服务行为，《版权条约》第8 条议定声明明确指出了“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成《版权条约》或《伯尔尼公约》意义上的传播”。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》②第3 条、《信息网络传播权保护条例》第23 条、《侵权责任法》第36 条也以网络技术服务帮助了内容服务提供者传播信息为事实基础确立了以共同侵权、连带责任制度来规制 网络技术服务提供者行为的规则。

因此，仅仅以“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”为标准来衡量某一行为是否信息 网络传播权直接控制的信息 网络传播行为，会导致将技术服务等同于信息传播和内容服务的后果。

4．链接、深度链接与信息 网络传播

浅层链接，具有明确清晰的信息定位工具的性质，其完全属于技术服务为大家所公认；但深度链接可以绕开被链接网站的主页面而直接链接文件，对其是否仅是技术服务引发了争议。[案例16 -1]  百代唱 片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权案
在本案中，原告称被告实施网络传播行为、构成直接侵权，理由是，被告的行为使网络用户无须离开网站页 面 即可实现歌曲的视听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制 并通过网络传播涉案 歌曲的侵权行为。①法院认为：被告提供的音乐搜索服务，是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利，上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品，其服务方式也不会使网络用户产生涉案录音制品来源于雅虎中国网站的误认。被告不构成对原告 录音制作者权的侵犯。

但也存在认定提供深度链接行为为网络传播行为、构成直接侵权的判例。

网络在物理上和逻辑上互联互通、信息共享是业界公认的规则，只要不禁止即允许搜索、可以设置链接。搜索引擎通过一种程序robot(又称spider)自动访问互联网上的网页、获取网页信息并建立链接。当某一网站中包含有不想让搜索引擎编人索引的内容时，该网站可以在网站中创建一个纯文本文件robots. Txt，在这个文件中声明该网站中不想被robot访问的部分，这样，该网站的部分或全部内容就可以不被搜索引擎收录了，或者指定搜索引擎只收录指定的内容，达到方便地控制搜索引擎索引网站内容的目的。Robots. Txt 协议不是规范，而只是约定俗成的商业做法，为互联网所遵守的协议。互联网的本质是互联互通，链接则是实现互联互通的基本手段，这是参与互联网活动的人能够形成的共识。因此，可以根据互联网的这些特征确定robots. Txt 协议构成了有约束力的习惯。如果网站不根据该协议设置禁止链接的指令，可以推定其许可搜索引擎设置链接。
链接，包括深度链接只是一种信息定位工具，是在信息已被提供、已处于网络传播状态下时方便用户查询、获得信息的手段，提供搜索、链接服务并非传播信息的行为；在法律没有明确规定的情况下，应当认可为互联网行业共同遵守的robots. Txt 协议的约束力；如果网站不根据该协议设置禁止链接的指令，则推定其许可搜索引擎收录其内容并设置链接。

5．信息提供行为与信息网络传播行为

著作权权利的作用在于赋予著作权人控制特定的行为，比如，复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为；信息 网络传播权则用于控制信息网络传播行为。根据著作权法关于信息 网络传播权的规定，可以认为，受信息 网络传播权控制的信息网络传播行为是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此，本书认为，信息网络传播行为与信息提供行为是同一意思的两种表达，具有相同含义。但是，有一种观点却认为，在我国著作权法中，“信息提供行为”与“信息网络传播行为”不完全相同，前者是后者的基础，后者包括了信息的提供行为以及以技术／设施提供网络中间性服务的行为，如提供信息存储空间、链接、搜索在内的一系列行为，“网络服务提供者即使没有提供作品，但其提供的搜索链接等网络服务行为仍属于传播行为”。信息网络传播权的内容是“提供作品使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”，而侵害信息网络传播权的侵权行为是“通过信息网络向公众传播”。

笔者不赞成这种观点。首先从立法体例来说，其前后应当协调一致。在著作权法明确规定的17 项著作权中，其他权利的内容及其所控制的行为范围是一致的。发行权的内容是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”，那么，未经著作权人许可“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的发行行为，是侵权行为，以其他方式传播作品的原件或者复制件的，不在发行权控制的范围之内；同理，侵犯广播权的行为应当是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线广播或者传播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”的行为，超出这个范围的，则不属于侵犯广播权的行为。其他权利的情况也是一样的。因此，不可能也不应该出现只有信息网络传播权的权利内容与其所控制的范围不一致的现象。而且，其他权利的内容包括著作权法关于侵害这些权利的行为的规定，都是针对这些权利直接控制的行为来说的，其他的为直接行为提供帮助、便利、进行教唆的行为则通过共同侵权行为方式来调整，不在《著作权法》的关于侵权行为的第47 条、第48 条中予以规定。为他人提供作品提供搜索链接等 网络服务，是帮助、便利作品提供的行为，如果构成侵权，同样应以共同侵权制度予以规制，不必在《著作权法》中规疋。

其次，《著作权法》并没有把未经许可提供搜索链接等网络服务行为规定为侵权行为。根据《著作权法》第48 条的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，为侵权行为。也就是说，根据该条规定，通过信息网络传播作品必须事先得到著作权人的许可，否则属于侵权。由此，如果认为该条规定的传播行为包括提供搜索链接等网络服务行为的话，则意味着独立的提供信息存储、搜索、链接服务，与提供作品一样，都必须事先得到著作权人的许可，而且还会意味着，即便提供作品行为本身是合法的，为该作品提供行为提供信息存储、搜索、链接服务也必须事先征到著作权人的同意，否则，就提供信息存储、搜索、链接服务本身，就属于侵权行为。这显然是错误的推断和错误的结论。

最后，《信息网络传播权保护条例》第18 条第l 项规定的“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”与《著作权法》第48 条规定的“通过信息 网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品”是同一意思。在《信息网络传播权保护条例》起草者的条例释义中特别指出，第18 条是关于侵犯信息网络传播权应承担法律责任的规定。它列举了五种侵犯信息网络传播权的表现形式，而通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的行为就是其中之一，其他四种并不包括提供信息存储、搜索、链接服务。可见，《信息网络传播权保护条例》并没有区分信息提供行为和信息网络传播行为。

因此，信息提供行为与信息网络传播行为是同一概念。

综上，信息网络传播权所直接控制的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为，无须证明已实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由 网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

对此，2013 年 1月1日起修正施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权若干规定》）第3 条第2款指出：“通过上传到网络服务器、设置共享软件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”