被诉著作权侵权的录音录像制品的出版者、销售者、复制者的认定

根据《著作权法》第42 条第1款的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。因此，未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像制品的，是著作权侵权行为。在录音录像制品的复制、发行这一链条中，会涉及录音录像制品的出版者、销售者和复制者，其各自的行为都与侵权的发生有关。

是否有过错，是被诉侵权人是否应当承担损害赔偿责任的条件。在审理涉及被诉侵权的录音录像制品的出版者、销售者、复制者是否构成著作权侵权，是否应当承担损害赔偿责任的纠纷案件中，过错的认定是其中重要的一环。

（一）录音录像制品出版者的过错的认定

录音录像制品出版者的地位和作用与图书出版者相同，对其过错的认定可参照第十三章之七“侵权出版物出版者过错的认定”。

（二）录音录像制品销售者过错的认定

《著作权法》第53 条规定，复制品的的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应承担法律责任。这条规定有两个方面的内容：第一，复制品的发行者应对其发行的复制品是否有合法来源，负举证责任。就侵犯著作权而言，让被侵害人证明发行者有过错有一定的难度，而发行者证明自己无过错则相对容易。为充分、有效保护著作权人的权益，著作权法对发行者规定了过错推定制度，即 由发行者对发行的复制品来源是否合法负举证责任，如发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，推定其有过错，承担侵权的民事责任。第二，只要发行者能证明其发行的复制品有合法来源，即完成其证明责任。也就是说，即使发行的复制品是非法的，但发行者有证据表明其复制品来源合法，就应免除其法律责任。，相对于出版者，对发行者不能有过高的注意义务的要求。有观点提出，发行者除了应证明录音录像制品有合法来源外，还要证明有合法授权。这是没有法律根据的，也不符合实际。

发行者如何证明录音录像制品来源合法，应具体案件具体分析。在司法实践中，一般认为，只要从正规渠道进货，有合法的发票，从录音录像制品的表面形式上也难以明显判断出其是盗版的，发行者就完成了证明有“合法来源”的责任。

[案例]  陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬 子江音像出版社等侵犯著作权案

本案中，判决认为，判断销售者主观上是否有过错，主要审查其销售的音像制品来源是否合法，包括音像制品是否由 具有合法资质的出版社出版、进货．是否正 当 等。如果销售者能证明其是向有音像制品经营许可证的销售商购买的，且音像制品是由 具有合法资质的出版社出版的，可以视为销售者尽到了合理注意义务，主观上没有过错。
但对进口的录音录像制品，仅仅因进货渠道合法是不能证明“来源合法”的。

[案例]  正东唱 片有限公司诉佛山金珠激光 数码储存 片有限 公司、武 汉音像出版社、北京城乡 贸易中心股份有限公司侵犯录音制作者权案
本案中，法院没有因为销售者提供了从正规渠道进货的证据而免 除销售者的侵权责任。在本案中，城乡 贸易中心销售了侵权的音像制品。城乡 贸易中心辩称，该商品是从正规的音像制品批发单位进货，其封面加贴了文化部监制发放的“音像制品防伪标识”，表明该商品合法进入流通领域。为证明其主张，城乡 贸易中心提交了北京华能大地音像中心的出库单、营业执 照及音像制品经营许可证。法院认为，城乡 贸易中心作为通过了新闻主管部门年检登记审核的出版物发行业经营单位，应具有鉴别非法出版物的能力，并应保证进货均为正式出版物。本案被控侵权 唱盘是进口音像制品，但 却没有标识出版进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号，盘芯及盘封有关出版者、编码记载的内容不一致，这些均为非法音像制品的特征。城乡 贸易中心应当且完全能够发现这些特征，但 其疏于履 行 其审查义务，以致销售了侵权 唱盘。  因此应承担侵权责任。

法院对该问题的认定是正确的。因为，对经营音像制品，尤其是经营进口的音像制品，相关法律、法规有特殊要求，经营者应该按照这些要求来进行经营活动。因此，“合法来源”的要求，对音像制品经营者来说，应该是较高的，其证明责任应该是较重的。不同的发行者，证明其发行的复制品的合法来源的责任，是不同的，应具体问题具体分析。

（三）录音录像制品复制者过错的认定

有观点认为，录音录像制品复制者接受录音录像制品出版者的委托复制录音录像制品，与委托方形成的是加工承揽合同的关系。因此，只要录音录像制品复制者是根据录音录像制品委托书复制光盘，即符合国家关于加工承揽合同的相关法律规定，是在法律规范下从事正常的生产经营活动，对受托加工的物品不应负有较高的注意义务，即使复制了盗版光盘，但因无主观过错，可不承担侵权责任。

从民事行为性质看，录音录像制品复制者接受委托复制光盘，与委托方形成的是加工承揽合同关系，在一般情况下，承揽方对承揽的项目是否合法的注意义务不应过于严格，比如对于图书印刷，法律法规就没有对印刷企业提出多高的要求。但是，应予注意的是，作为录音录像制品加工承揽的复制，不同于其他承揽活动。基于加强对音像制品市场管理的需要，国家有关部门对光盘复制经营活动专门制定了法规，作出了比其他工程、行业、项目更严格的规定，采取了更严厉的措施。针对音像制品盗版现象严重的实际，为了加强对音像制品市场管理，打击侵犯著作权的行为，国家有关部门出台了一系列的法规和管理措施，对音像制品的出版、复制、进口、批发、零售和出租等作了系统的明确具体的规定，以求调整音像市场，维护正常的市场秩序，最大限度地制止盗版。国务院《音像制品管理条例》第23 条规定的“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》、营业执照副本、盖章的音像制品复制委托书以及出版单位取得的授权书”，正是这种背景下的产物。因此，对此规定，音像复制单位接受委托复制音像制品时应严格执行，不执行的，不仅是违反行政规章的行为，而且应视为没有尽到谨慎的注意义务。

·  录音录像制品复制者欲证明其已尽到谨慎的注意义务、不存在有过错，应举证证明其与委托出版单位签订了复制委托合同，其验证了委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书；举证不能或者举证不足的，推定其存在过错。
司法实践中，法院多依此规则对录音录像制品复制者的过错进行认定。以下案例可以说明。

[案]  京文唱 片有限公司诉深圳市深飞激光 光 学系统有限公司接受贵州东方音像出版社委托复制侵权光盘案
本案中，一审法院认为，光盘复制企业应在遵守国家相关法律规定的前提下从事生产经营活动。深飞公司没有证据证明其按照有关规定就 著作权人的授权情况进行了审查；复制委托 书虽然载有委托方承担法律责任，但该条款不具有对外的免责效力。故深飞公司主观上有过错，应承担侵权责任。①二审法院亦以原审法院参照有关 行政法规合理确定音像复制 单位应承担的注意义务并无不当为由维持了原判。

此外，在新艺宝唱片有限公司诉大连华录影音实业有限公司案中，法院以被告未能完整提供《音像制品管理条例》第23 条规定的文件为由认定被告存在过错。

至于对复制委托合同、出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书，录音录像制品复制者应注意到何种程度，存在两种观点，一是复制者应进行实质审查，即应核实上述文件是否为真实的、合法的，否则视为未尽到注意义务；二是复制者仅负有形式审查的义务，只要其与委托者签订了复制委托合同，委托者提交了《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书，且形式上并无明显瑕疵，即认定复制者尽到了注意义务。第一种观点显然对复制者的主观注意义务要求过高。正如上述提到的，判断行为人是否有过错的标准，一方面既要考虑一般人的特点，即将行为人放在一个普通人的角度上看其主观上能否预见到自己的行为引起的后果；同时，也要考到行为人所从事的职业、从事的特殊行业等个人特点。

在音像出版中，会涉及音像制作、出版、发行、复制、印刷等一系列环节，不同环节离侵权的距离不同，以制作、出版最近，以复制、销售最远，由 此，不同环节的主体其对侵权的注意能力客观上也有所差异，因此对他们的注意义务的要求也应该不同。如果说，基于制作者、出版者的工作、专业特点，法律应该也可以要求其对制作物、出版物的合法性负有较高的注意义务的话，那么要求复制者也负有与制作者、出版者一样的注意义务，需要对复制的录音录像制品中的每首歌曲是否已得到著作权人、表演者的授权一一核对，显然不符合实际，实践中也难以操作。