表演者权法律保护实务解读

表演者权是指表演者对其表演活动所享有的专有权利。在著作权法体系中，表演者权属于邻接权，属于与著作权有关的权利的范畴，是著作权法专为对作品的传播起着重要的作用的表演者所设定的权利。

一、表演者权的客体——表演的范围

在日常用语中，表演涉及的领域很广，既有文艺表演，也有体育、杂技表演。据《现代汉语词典》的解释，表演是“把情节或技艺表现出来”，也有“做示范性的动作”的意思。但在著作权法中，表演的范围是受到一定限制的。《著作权法》第10 条第1款第9 项规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。《著作权法实施条例》第5 条第6 项规定：表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。

因此，在我国著作权法中，表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。
根据《著作权法》的定义，著作权法保护的表演必须是对作品的再现，即对作品进行的表演。这里的作品特指符合著作权法规定的作品构成要件的作品，至于该作品是否已过保护期、是否已进入公有领域、是否曾经受过著作权法保护等都在所不论。另外，所表演的作品既有《著作权法》第3 条列举的作品类型，也包括《著作权法》第6 条规定的民间文学艺术作品（或称民间艺术表达）。其次，没有作品的演出不能成为著作权法保护的表演，故武术、体育等表演均非《著作权法》意义上的表演。

二、表演者权的主体一演员、演出单位的认定

《著作权法》第37 条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位应当取得著作权人许可，并支付报酬。《著作权法实施条例》第5 条第6 项规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。因此，根据匕述规定，表演者的主体有两类：一类是演员；另一类是该演员所在的演出单。但在什么情况下，表演者是演员还是演出单位，他们之间的权利如何划分，上述规定却只字未提。如此，在实践中就产生了如下问题：当 表演以团体——歌舞剧院、京剧院等的形式组织进行时，谁应当是表演者并享有权利？
对此问题，司法实践做法不一。

表演即“把情节或技艺表现出来”，或者“做示范性的动作”。表演作品，需要表演者对作品进行理解和阐释，需要通过表演活动将表演者对作品内在的理解外化出来。演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词，只能由自然人进行，法人不可能具有这样的判断、理解和表达能力。因此，如同创造作品的只能是自然人一样，表演作品的也只能是自然人。《罗 马公约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》及绝大多数国家的著作权法都规定表演者是自然人。

当 由单位组织演出或者团体演出的情况下，在这种演出形式中，一方面，有演员个人的表演，演员个人的利益；另一方面，由于存在众多的演员，又需要有团体的投入、组织、安排，因而团体也有其自身的利益，由此就产生了在团体演出的情况下表演者权如何享有、如何行使的问题。各国著作权法从不同角度提供了各自的解决方案。

在德国著作权法中，那些在雇佣劳动关系或者公共雇佣关系的框架下付出了演出性劳动投入的表演者，原始取得表演者权。雇主在何种程度上有权对演出活动进行利用，首先取决于在雇佣合同或者标准劳动合同中的约定。在合同没有明确约定时，只要在企业经营范围或者公务活动的目的上需要使用，雇主有权利用这些演出活动。涉及类似于合唱团、乐团或者歌舞团的团体演出，按照《德国著作权法》第80 条第1款的规定，对演出活动的首次利用仅需征得一个选举产生的理事会的同意（并辅以艺术家团体的领导）。如果这个集体选举产生了一位代表（理事），那么这位代表有权独自向第三人行使财产权权能以及相关的报酬权。如果没有相关的领头人，这项权利由 临时选举产生的代表行使。

《西班牙著作权法》第105 条规定，集体参加同一演出的表演者如音乐小组、合唱团、乐队、舞剧团或话剧团体的成员，应指定一名代表，负责授予本篇所指的许可。如果表演系履行劳动合同或服务合同而为，除有相反约定，雇主或被服务者依据合同性质或目的取得表演者权。
对于我国著作权法为何将表演者规定为演员、演出单位，学者理解各异。一种观点认为，将法人或其他非自然人纳入表演者的范围，其含义是说法人或单位是法律上认可的表演者权的享有者，而不是具体表演文学艺术作品的人。文学艺术作品必须由演出单位中的自然人表演，而有关权利则可以归属于演出单位享有。这种制度是为了解决团体性表演的权利归属与行使。另一种观点认为，这个问题类似于法人能否成为作品作者的争论。我国著作权法承认法人作者地位的合法性，自然在承认表演者的主体包括法人及其他组织的问题上不存在障碍——表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他非法人组织。

但不管上述哪种观点，我国著作权法的规定都存在以下问题：

1．仅仅规定演出单位为表演者，等于表明《著作权法》第38 条规定的表演者所享有的所有权利均由演出单位享有；如同法人或其他组织作为作者的作品中的创作者个人一样，表演者对其表演不享有任何权利，包括表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利。这种绝对地排除了演员个人利益的做法显然忽视了表演者个人的贡献和应享有的收益。我国著作权法与《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、许多国家著作权法一样，贯彻的基本原则是首先或者突出保护创作者的正当权益，以肯定和保护创作者的权利为第一位。在很大程度上，作为作品再现者的演员个人所起的作用与作品创作者无异，其正 当权益也应受到法律的尊重。
2．著作权法对职务作品、法人或其他组织作品（单位作品）、视听作品的保护不相协调、不相平衡。基于解决在经济、政治、外交和文化实践中的特殊署名的利益需求，我国著作权法承认法人、其他组织可以“视为”作者，但是对法人、其他组织的作品作了严格解释，将法人、其他组织是否为作品的作者，作品是否属于法人、其他组织作品限制在一定的范围之内，对法人、其他组织作品的构成要件作了严格的限定。因此，法人、其他组织作品属于较少的情况。但在我国著作权法目前的规定下，可以得出结论，只要是属于单位组织的演出，表演者只能认定为是演出单位，而不论这种演出的形式、内容、性质，是歌舞、话剧，还是京剧、豫剧等戏曲。
在职务作品的情况下，根据《著作权法》第16 条的规定，著作权在单位和作者之间进行分配。但是一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，单位享有的只是在其业务范围内的优先使用权，及两年内针对作者的有限度的排他权。作出这样规定的目的，在于平衡作者和他所在单位双方的正当利益。在特别情形下，作者对职务作品仅享有署名权，著作权的其他权利均由单位享有。
对于视听作品，根据《著作权法》的规定，著作权由 制片人享有，但导演、编剧、摄影等作者享有署名权；视听作品中可以单独使用的部分的作者可以单独行使权利。
与之相比，同为雇佣、团体下的演员个人却没有享有与职务作品、视听作品中创作者同样的待遇，因为按照现行著作权法关于表演者的简单的规定，演出单位既然是表演者，则作为演出单位职员的演员个人对其表演创作不享有任何的著作权法意义上的权利。
3．表演者的规定与表演者的权利存在内在矛盾。表演者权包括人身权与财产权。其中，表明表演者身份的权利类同于著作权人的署名权。表演者的署名权应是指表演者对其表演所享有的表示姓名的权利，因此从逻辑上说也应只能是由自然人才能享有的权利，把其当成是演出单位的署名权则属勉强。作为“保护表演形象不受歪曲的权利”的对象的表演形象，是由 表演者所表现的艺术作品中的人物形象，具有明显的人身利益的因素。该权利要保护的是表演者经过创造性的活动所塑造的人物形象免受歪曲。该权利只能由自然人享有和行使。在规定演出单位是表演者后，又不加区别地简单地规定表演者享有人身权和财产权，就意味着演出单位是表明表演者身份及保护表演形象不受歪曲的权利的享有者，显然也就存在内在的矛盾。
要准确理解我国著作权法上述规定并正确适用，应把握几个基本点。首先，应当认为，把演出单位当成是表演者主要的是为解决权利行使问题，因为这样更能反映表演的性质、平衡演员个人和演员所在单位的利益，避免团队中因为成员之间可预见的纠纷危及整体的利益。将把演出单位纳入表演者理解为演出单位取得类似单位作品一样的作者地位，会导致绝对排除演员个人利益的后果，是不公平的。其次，应当承认，在单位组织演出的情况下，演员个人及其演出单位都对演出作出贡献，都应有各自的利益，因而都应享有一定的权利。

基于上述考虑，为解决演员个人和演出单位的权利分配和行使，提出以下方案：

1．人身权应归属于演员个人。正如上面所述，表明表演者身份权和保护表演形象不受歪曲权与人身、人格紧密相关，只能由自然人享有。另外，在职务作品、视听作品中，著作权法亦认可创作者享有署名等权利。
2．允许演员个人和演出单位在合同中约定权利及其行使方式，并确认其优先地位。基于尊重契约自由的原则，只要合同是双方当事人之间的意愿，合同的约定也不损害公众和社会利益，应该承认合同的效力。
3．财产权由演出单位享有和行使。在演员及其演出单位问未就表演者权进行约定的情况下，规定表演者权中的财产权由演出单位享有和行使。
当然，上述三点仅是一般规则。在实践中，会存在很多特殊情况。因此，在适用一般规则的同时，又要根据历史的、文化的、艺术的、法律的因素，在当事人间作出平衡。本章提到的前三个案例，均涉及中国传统戏剧：梆子戏、评剧、京剧。这类传统戏剧有一个重要的特点，即主角在整台表演中起着举足轻重的作用，整台演出、其他演员（包括配角、琴师等）的表演都围绕着主角进行，观众观看演出，主要看的也是主角。因此，表演者，尤其是主要演员、戏曲的主角，对其表演应拥有权利。在现行著作权法没有对演员个人及其演出单位的权利划分和行使作出明确规定的情况下，不论是案例

三、表演者权的保护的几个问题

（一）表明表演者身份权利的保护

《著作权法》第38 条第1款第1 项规定，表演者对其表演享有表明表演者身份的权利。表明表演者身份的权利是表演者对其表演所享有的表示姓名的权利。或者说，该项权利是指表演者的名字与他的表演相联，它类同于著作权人对其作品享有的署名权。
一般情况下，法律只承认主要表演者或者担任主要角色的表演者有表明表演者身份权，这在有些国家，如西班牙、意大利，其著作权法有明确的规定。国著作权法对此没有提及，但可以作此推论。《著作权法》第38 条第1款第1 项中的“表演者仅指表演节目的演出单位或参加演出的主要演员。一般而言，交响乐演奏中指乐队指挥和担任独奏的演员；舞蹈节目中指担任领舞的演员；戏剧节目中指担任主要角色的演员”。
在司法实务中，涉及表演者的表明表演者身份权利的纠纷不少。从审判结果可以看出，不少人在对表演者的表明表演者身份权利的把握上仍欠准确，一个突出的问题是认为，对表演者身份的表明必须有一定格式。

（二）表演者财产权的保护

《著作权法》第38 条第1款规定，表演者对其表演享有的财产权有：许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。表演者的财产权利内容和范围是清晰的，但在具体保护案例中，仍应注意其中几个问题。

1．关于“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利”

1991 年施行的《著作权法》仅规定了表演者有“许可他人从现场直播”的权利；现行《著作权法》则在“许可他人从现场直播”基础上增加了“许可他人公开传送其现场表演”的内容。“现场直播”的意思很明白，容易理解，但在实践中对“公开传送现场表演”则可能产生误解。
在上述提到的案例14 -4中的耿子涵诉被告摇太阳文化艺术公司案中，原告诉称，被告未经其许可，在某电视台播出其作为节目主持人的录像节目，侵犯了其表演者权。一审法院依据《著作权法》第38 条第1款第3 项支艾持了原告的主张。法院认为：原告作为涉案节目的表演者，依法享有许可他人对其表演录音录像、公开传送其表演并获得报酬的权利。被告制作并播出涉案节目，除应取得表演者对其表演录音录像的许可外，还应向其支付报酬，并取得公开传送其表演的许可。现被告仅经原告同意录音录像，未取得公开传送原告表演的许可，侵犯了原告享有的相应权利。①在本案中，法院将对现场录像当作是对现场表演的公开传送，表明对“公开传送现场表演”的理解出现了错误。
《著作权法》第38 条第1款第3 项中的现场直播指无线广播，即通过广播电台、电视台以无线方式向公众播放表演者现场表演的行为；公开传送其现场表演指通过无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为，如使用扬声器将演唱者在音乐厅中的演唱传送到音乐厅外，使不在现场的公众能够同步欣赏到现场的演唱。因此，公开传送现场表演也属于一种现场直播，其与现场直播均属于同步传播，二者的区别仅在于传播方式不同，故有学者甚至把表演者的“现场直播和公开传送其现场表演权”统称为“现场直播权”。

2．关于表演者对表演的二次使用权，即机械表演权

在著作权法中，表演分两种：现：现场表演和机械表演。现场表演，或称活表演，是指通过演员的声音、表情、动作等公开再现作品或演奏作品；机械表演是相对于演员的现场表演而言的，是借助录音机、录像机等设备将前述表演予以公开传播，即以机械的方式传播表演。
根据《著作权法》第38 条的规定，表演者对其表演享有的财产权利有：现场直播和公开传送其现场表演权，录音录像权，复制、发行录有其表演的录音录像制品权，以及信息 网络传播权。因此，表演者对其表演不享有二次使用的权利，即利用录音录像设备再现其表演的机械表演权。表演者对录有其表演的音像制品的播放既无许可权也无获酬权。

相比而言，在现行《著作权法》下，著作权人则享有机械表演权。1991 年的《著作权法实施条例》第5 条规定，表演，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。因此 1991 年施行的《著作权法》规定的表演仅指现场表演，不包括机械表演。也就是说，被表演作品的著作权人及表演者均不享有机械表演权。现行《著作权法》第10 条第1款第9 项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。公开表演作品即现场表演，或活表演；用各种手段公开播送作品的表演即机械表演，包括的范围比较广，宾馆、饭店、商店、歌舞厅使用录放设备为顾客播放录有表演的唱片、录音带、录像带，使用无线广播传送作品的表演等，都属于机械表演。因此，现行《著作权法》赋予了被表演作品的著作权人以机械表演权，在宾馆、饭店、商店、歌舞厅等使用录放设备为顾客播放录有表演的唱片、录音带、录像带，播放背景音乐等，都需取得著作权人的许可并支付报酬。相反，表演者对此不享有任何权利，即使上述作品由其表演。

3．关于表演者对视听作品的权利

表演者对其表演享有录音录像及复制、发行录有其表演的录音录像制品权。那么，表演者对其参与表演的视听作品是否享有权利呢？这是实践中非常容易被忽视的问题。

关于表演者对纳入其表演的视听作品是否享有权利，可以从两个方面分析。
电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品，即视听作品，是一种特殊类型的作品，故在法律上通常给他一个特殊的地位。《伯尔尼公约》第14 条之二第1款就专门规定：电影作品应同原作一样受到保护；电影作品的著作权人享有原作作者享有的相同权利。由此，电影作品的著作权人可独立行使著作权，无须取得参与电影作品创作的其他人包括演员的配合。“结合视听作品著作权归属制度的宗旨，可以推导出一个结论：表演者财产权的规定不适用于视听作品中的表演。立法为了简化权利结构，将视听作品的整体著作权赋予制片人，如果作品的使用需要征得每一名演员的许可，视听作品的权属制度将丧失意义”。

《罗马公约》作为专门调整表演者利益的公约，对表演者的权利作了规定和限制。《罗马公约》第7 条是关于对表演者最低限度的保护。该条第1款规定，本公约提供给表演者的保护，包括可以制止下列行为的保护：
(1)未经其同意而播放和公开传播其表演，但用于播放或公开传播的表演本身已是被播放的表演或出自录制品的情况除外；
(2)未经其同意而录制其未曾录制的表演
(3)未经其同意而在下列情况下复制其表演的录制品：①原始录制品是未经其同意而制作的；②复制的目的不同于其同意的目的；③原始录制品是根据第15条规定而制作的，但复制的目的不同于该条所述目的。第15 条是对权利的限制和例外。《罗马公约》的说明中特别指出：该条中所称的原始录制品可以是对声音也可以是对景象的录制。不应从用来说明公约的例子得出原始录制品仅限于录音制品的结论。第7 条第2款是关于表演者与广播组织关系的规定。在上述规定之外，《罗 马公约》又在第19 条专门就“表演者对电影的权利”作了特别规定：尽管有本公约的其他规定，一旦表演者同意将其表演纳入视觉品或视听录制品，第7 条即不再适用。该条规定明确了公约赋予表演者的权利与视听作品的关系。

根据该规定，从表演者同意将他的表演纳入电影（最广义的）那一刻起，提供给表演者的最低限度的保护的第7 条就不再适用。表演者不能阻止对他的已被录制的表演进行的任何使用，不论录制品准备用于电影放映还是电视播放。他们唯一能够获得的是针对原始电影制作者的救济，而且仅限于他们订立的合同就这种违约责任进行了约定的情况。当然，在现代技术发展的情况下，该条规定也受到了质疑。出于经济上和职业上的原因，需要使表演者有可能在某种程度上控制对视听作品和通过录制品播放的电视节目的使用。