著作权许可使用：非专有使用权与专有使用权的解读分析

一、著作权许可使用：非专有使用权、专有使用权的性质

《著作权法》第10 条第2款规定，著作权人可以许可他人行使其著作权，并按照约定或者有关规定获得报酬。著作权许可使用是著作权人授权他人以一定的方式、在一定的时期和一定的区域范围内使用其作品的行为。著作权人许可他人行使著作权，包括《著作权法》第10 条第1款第5 项至第17 项规定的权利，既可以许可行使其中一项权利，也可以许可行使其中部分权利。


《著作权法》第24 条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，约定许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。因此，从著作权人的角度，著作权许可使用分为专有使用和非专有使用；从被许可人获得的权利的角度，著作权许可使用权分为专有使用权和非专有使用权。专有使用是指著作权人仅许可一家以某种方式使用自己的作品，不再向第三人发放同样的许可，著作权人自己也不能以已许可的同样方式使用自己的作品。非专有使用是指，著作权人在许可一家以某种方式使用自己的作品后，还可以许可第三人以同样的方式使用自己的作品。

非专有使用权在实践中亦称普通许可使用权或者一般许可使用权。在非专有许可使用的情况下，使用权人是通过合同获得了以一定的方式、在一定时期和地域內便用作品的权利，因此是一种基于合同约定产生的权利，在性质上属于债权，具有相对性；同时由于著作权人还拥有许可第三人以同样方式使用及自己使用该作品的权利，因此非专有使用权又不具有排他性。如果发生了他人未经著作权人以被许可使用的方式使用该作品，此时受到侵害和损害的主要是著作权人。所以，一般认为，非专有使用权人无权针对侵权行为主张权利。

但是对于专有使用权的性质则存在争议。一种观点认为，同非专有使用权一样，专有使用秋也是基于合同产生的权利，属于一种合同权利，具有相对性，没有排他性，因此专有使用权人无权对抗第三人的侵权行为。另一种观点则认为，法律已赋予专有使用权人排他的权利，从而使得专有使用权具有了绝对权的性质，当发生侵权行为时，专有使用权人当然有权排除他人对该权利的损害。

从著作权法规定来看，法律确实赋予了专有使用权排他的性质。《著作权法实施条例》第24 条规定：《著作权法》第24 条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。据此，在被许可的使用方式、使用时间和地域范围内，作品只能由专有使用权人单独使用，其有权排除包括著作权人在内的任何第三人以被许可的同样方式使用作品。因此，专有使用权是一种独占的和排他的权利，①法律赋予了它绝对权、排他权的性质。

此外，著作权人将作品某种方式的专有使用权交给被许可人行使后，自己不再行使相同方式的使用权，并通过收取许可费的形式实现了获得报酬权。鉴于此，当发生授权使用范围内的著作权侵权行为时，被侵害人首先或主要是专有使用权人，其对作品的使用并取得经济利益的市场的独占地位受到了直接的损害，而著作权人由于已将作品的某一权利交由他人行使、已获得相应的经济利益，因此不会受到直接的损害。赋予专有使用权人可以采取包括诉讼在内的一切措施制止任何人对自己利益的损害才能保护专有使用权人的合法利益。

二、专有使用权人的诉讼资格及其与著作权人的关系

（一）专有使用权人的诉讼资格

如上所述，专有使用权是一种独占的和排他的权利，具有绝对权、排他权的性质，因此基于“有利益即应有诉权”的原则，专有使用权人有权采取包括诉讼在内的一切措施制止任何人对自己利益的损害，而不需依附于著作权人。对任何侵犯专有使用权的行为，专有使用权人依法可以单独提起民事诉讼。

（二）著作权人与专有使用权人的关系及其权利划分

专有使用权是一种被许可人可以排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品的独占权。那么当第三人未经许可以被许可范围的方式使用作品时，除专有使用权人可以依法提起诉讼外，著作权人对此侵权行为能否主张权利、能否请求获得经济赔偿呢？这是司法实践中经常遇到的问题。
根据《著作权法实施条例》第24 条的规定，著作权人将作品的专有使用权授予被许可人的，仅是许可被许可人独占、排他地以特定方式使用作品的权利，著作权人仍然有权禁止被许可人以外的任何第三人以许可的方式使用其作品，有权禁止专有使用权人许可第三人行使同一权利。因此，第三人未经许可以专有使用权范围内的方式使用作品的，除了侵害了专有使用权人的合法权益外，也构成对著作权人享有的著作权的侵犯，即使专有使用权人没有起诉，著作权人依法也有权单独就该侵权行为提起民事诉讼，要求停止侵害。

至于著作权人是否有权要求侵权人赔偿经济损失，取决于著作权人是否因侵权行为而受到经济损失。著作权人是否会因侵权行为遭受损失，这又涉及著作权人与专有使用权人在合同中关于付酬办法是如何约定的。著作权人从授予他人专有使用权中获得报酬的方式多种多样，以图书出版为例，支付图书稿酬的方式主要有：

(1)一次性付酬，出版者按作品的质量、篇幅、经济价值等情况计算出报酬，并一次向作者付清，作者一次性地从出版单位获得了全部利益。
(2)基本稿酬加印数稿酬，出版者按作品的字数，以千字为单位向作者支付一定报酬（即基本稿酬），再根据图书的印数，以千册为单位按基本稿酬的一定比例向著作权人支付报酬（即印数稿酬）。稿酬一般在作品交付出版时便付清，它与出版的图书的定价无关，也不受作品实际销量的影响。
(3)版税，指出版者以图书定价X发行数 X 版税率的方式向作者付酬，是一种著作权人与出版者按照一定比例分享作品销售所得的一种计酬方式；等等。

因此，如果著作权人获得报酬的形式是一次性稿酬、基本稿酬加印数稿酬，著作权人已从专有使用权人处实现了全部的经济利益，则著作权人将作品的专有使用权授予他人后，对侵犯专有使用权的行为，由于此时损害的是专有使用权人的利益，者作权人没有因侵权而遭受损失，著作权人一般无权再要求侵权人赔偿其经济损失；但在著作权人以版税方式实现经济利益的情况下，则该侵权行为除了侵害专有使用权人的经济利益外，同时会给著作权人造成经济损失，因为侵权行为的发生会使图书销量受到影响从而减少著作权人的版税，著作权人有权请求获得经济赔偿。

三、专有出版权的性质

《著作权法》第30 条规定：图书出版者出版图书应当和著作权人订立合同，并支付报酬。第31 条规定：图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。期刊社也可以与著作权人通过合同约定获得专有出版权。因此，所谓“专有出版权”是针对图书、期刊出版而言的。

著作权人依法可以许可他人以复制、发行、展览、表演、放映、广播、改编、信息网络传播等形式使用其作品。所谓出版是将作品制作成一定数量的复制品，提供给社会公众，出版是复制、发行的结合。①出版权是图书出版者复制、发行作品的权利。因此出版权是著作权人授权出版者以复制、发行的形式使用其作品的权利，是出版者基于著作权人的授权行使的复制权、发行权的结合。故可以说，专有使用权是专有出版权的上位概念，专有出版权是专有使用权的下位概念，是展览、放映、广播、改编等多种专有使用权中的一种。

在司法实践中经常遇到被告抗辩称：原告并非出版单位，不能主张专有出版权。这种辩称是错误理解了法律关于专有出版权的规定。如上所述，作为专有使用权中的一种，专有出版权源于著作权，是著作权人通过合同授予、许可被许可人有权独占性地复制、发行作品的一种权利，因此也是任何人都可以通过合同获得并享有的权利，否认这一点就等于否认著作权人享有图书的复制、发行权。当然基于我国图书、期刊出版的法律法规规定，在现有的出版管理体制下，图书、期刊只能由经批准设立的出版单位出版，但这与可以由出版单位之外的人享有专有出版权并没有矛盾，是否有出版的资质、能否自己出版与享有专有出版权是两个范畴的问题，不应混淆。即使说非合法设立的单位没有“专有出版权”，但其享有“专有”的复制、发行权却是合法的，受法律保护的，侵权人擅自出版他人享有专有出版权的图书，是对他人享有的“专有”复制权、发行权的侵犯。

专有出版权是专有使用权的一种，是独占地复制、发行图书、期刊的权利。

《著作权法实施条例》第28 条规定：图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。因此，专有出版权与其他专有使用权一样，是一种独占性的排他性的权利。对于侵犯专有出版权的行为，享有专有出版权的人或出版单位有权依法单独主张其权利，单独作为当事人提起诉讼，无须取得著作权人的另外授权。

根据 1991 年实施的《著作权法》的规定，著作权人将作品交给图书出版社出版的，必须授予图书出版社在合同约定的期限内的专有出版权，没有协商的余地。当时如此规定，是基于保护著作权人利益的考虑，因为出版社处于非常强势的地位，立法者担心出版社有可能通过一纸转让合同强行取得著作权，故规定“许可”专有出版权的形式避免这种情况的出现。在著作权法实施多年、著作权人的地位得到认可后，2001 年的《著作权法》回到著作权作为一种民事权利、应由 著作权人决定如何行使的正常轨道，对原先规定作了修改，规定图书出版者对于其出版的图书是否享有专有出版权，应与著作权人协商达成一致，通过合同进行约定。合同约定著作权人授予的是专有出版权的，图书出版者才能享有专有出版权。

四、专有使用权、专有出版权的保护范围

专有使用权是一种被许可人可以排除包括著作权人在内的任何人以同样方式使用作品的独占权。他人未经许可，以被专有许可使用的方式使用作品的，构成对专有出版权的侵犯。如被许可人获得了表演某一作品的专有权利，他人未经著作权人和被许可人许可表演该作品的，即侵犯被许可人的专有表演权。

但是实践中情况是很复杂的。他人对作品的使用，既可能是对作品的完整使用，也可能是部分使用，在擅自使用的情况下，前者构成对专有使用权的侵犯自不待言，但在后者，是否侵犯了专有使用权呢？这就涉及了专有使用权的保护范围问题。


根据我国《著作权法》的规定，著作权中的摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；改编权，指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。一般情况下，摄制权包含着改编权，在大多数情况下，要将一部小说摄制成电影或电视（下称电影），首先要将小说改编成剧本，然后再按照剧本拍摄成电影。在上述情况下，将小说进行改编然后摄制成电影，均是对作品进行使用的一种形式，是行使著作权的一种表现。

专有使用权是一种独家使用作品的权利，其权利范围以该作品及被授权的使用方式为限。因此，在判断被控行为是否构成对专有使用权的侵犯时，应把握两点：第一，被控侵权人是否全部使用或实质上使用了原告享有专有使用权的作品；第二，被控侵权人是否以被授权的方式使用了该作品。
就本案，被告使用原告享有独家的改编、摄制 电视权的作品的内容很少，不构成对作品的全部或实质性使用，因此不应认定构成对原告权利的侵犯。

但这个问题在涉及专有出版权时却会更为复杂。因为，根据著作权法的规定，专有出版权的范围由著作权人与图书出版者通过合同约定，合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。也就是说，专有出版权人所享有的是“同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”。因此，如果第三人以与同种文字的原版、修订版出版图书，落人专有出版权的范围，理所当然构成对专有出版权的侵犯。但在实践中，经常发生的是第三人出版的图书与图书出版者出版的图书不完全相同的情况。因此，如何准确确定专有出版权的权利范围非常重要。总结实践，在下列情况下，可以认为专有出版权受到了侵犯。

第一，未经许可，第三人出版他人享有专有出版权的作品的实质部分的，构成对专有出版权的侵犯。

第二，未经许可，第三人出版他人享有专有出版权的作品的汇校本的，构成对专有出版权的侵犯。

第三，未经许可，第三人出版他人享有专有出版权的作品虽然在排列顺序上有变化，但内容相同的，构成对专有出版权的侵犯。

仍以上述原告张伟明诉商务印书馆国际有限公司侵犯著作权案为例。被告出版的《埃及神话故事》一书，收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分中包含的故事均与已出版的作品完全相同，区别仅在于七个组成部分的排列顺序有所变化。在这种情况下，应认定被告是以与专有出版权人同种文字的原版出版了图书，落人专有出版权的范围，构成对专有出版权的侵犯。

但是，第三人出版的作品与他人享有专有出版权的作品不构成实质相同的，不构成对专有出版权的侵犯。