职务作品著作权的认定及其权利归属

（一）职务作品著作权的认定

《著作权法》第16 条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。根据该规定，构成职务作品，需具备以下条件：

第一，作者与单位之间存在劳动关系。作者可以是单位的固定工作人员、正式工作人员，也可以是临时招聘的工作人员、临时工、实习生或者试用人员。临时专为创作某作品而缔结非劳动关系的人员与单位之间不存在劳动关系。
第二，作者所进行的创作是为了完成单位的工作任务。所谓“工作任务”，根据《著作权法实施条例》第11 条，是指作者在单位中应当履行的职责。因此，如果作品的创作不属于作者的职务范围，或者是临时安排的与单位的正常业务活动没有直接关系的创作，由 此产生的作品不是职务作品。①在一起著作权权属案件中，法院指出：医生根据受托于就职医院进行的临床试验写作临床总结报告是职务行为，但在此基础上根据自己临床实践经验所撰写的论文，应属于个人作品。

《著作权法》第16 条第2款还规定了特殊的职务作品，主要包括两种：

(1)主要是利用单位的物质技术条件创作，并 由 单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。
就第一种特殊职务作品，除了需要具备一般职务作品的条件外，还必须满足：第一，作品主要是利用单位的物质技术条件创作；第二，因作品产生的有关责任由单位承担。

在判断是否属于特殊职务作品时，应把握以下几点：

第一，作品的创作有赖于一定的物质技术条件，而且该物质技术条件又为单位所专门提供。《著作权法实施条例》第11 条第2款规定，“物质技术条件”是指该单位为作者完成创作专门提供的资金、设备或者资料。这一规定体现了两层意思：一是作品的创作必须以一定的物质技术条件为基础，没有这些物质技术条件，作品就难以进行创作。“在一般情况下，该物质技术条件，作者个人难以具备。”①因此，如果是纸张、画笔、电脑等通用的物质，不属于这里所称的物质技术条件。二是该物质技术条件是单位为该作品的创作而专门提供的。

第二，相关责任只能由单位承担，个人不可能做到“文责自负”。对于工程设计图、产品设计图、地图、某些计算机软件等来说，一旦出现错误，个人难以，也承担不了责任；也只有由单位承诺担保、承担风险，才能获得他人的信赖。

第三，通常限于企业、设计单位的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等特殊作品。也就是说，在主体上，一般在企业、工程设计等单位才会存在这类特殊职务作品；在客体上，主要是工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等具有实用目的的作品。

第四，立法的本意。著作权法之所以要对这类作品作出特别的规定，其考虑是：职务作品的情况十分复杂，仅仅依《著作权法》第16 条第1款的规定不能适应职务作品复杂的情况。对于机关、文化、教育等单位的职务作品，适用第1款的规定基本上是合适的，但是对于一些企业、工业设计单位等创作的职务作品，适用第l款的规定就可能不符合实际情况了。特别是对于单位提供物质技术条件或者进行巨额投资并由单位承担责任的由工作人员完成的职务作品，显然不能适用第1款的规定，必须对此类职务作品作者的著作权作进一步的限制。
[案例8-3]  北京首饰厂诉曾一兵、广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司等侵犯著作权。


（二）职务作品的权利归属

《著作权法》第16 条对职务作品的权利归属作了规定，在单位和作者之间进行权利分配。根据该规定，可以把职务作品的权利归属分为两种情况：

在一般情况下，职务作品的著作权 由作者享有，但单位也享有一定的权利，具体是：

(1)单位在其业务范围内享有优先使用权；
(2)单位享有有限度的排他权，作者的权利受到了一定程度的限制，即作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

单位的这种使用权是基于法律对作者的著作权的限制产生的，是一种法定许可制度。作出这样规定的目的，在于平衡作者和他所在单位双方的正当利益。在《著作权法》规定的特别情形下，作者对职务作品仅享有署名权，著作权的其他权利均 由 单位享有。这些特殊的情形是：

(1)主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；
(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。这种作品通称为特殊职务作品。

《著作权法》对职务作品权利的归属作了明确而又刚性的规定，那么是否可以在即使存在上述规定的情况下，也允许创作者与单位之间就权利的分配进行另外的约定呢？基于尊重契约自由的原则，只要合同是双方当事人之间的意愿，合同的约定不损害公众和社会利益，就应该承认合同的效力。
法律关于职务作品的权利归属的规定是非常清楚的，在确定职务作品的权利归属时，自应遵循法律规定。但对那些在特定历史背景和条件下创作的职务作品，则应考虑到历史的、文化的、法律的因素，在适用法律、确定职务作品的权利分配时，，不宜一刀切。

（三）法人作品著作权的认定及其权利归属

（一）法人作品的认定

根据《著作权法》第11 条第3款的规定，构成法人作品，需具备三个条件：一是必须由单位主持创作；二是作品必须代表单位意志；三是作品产生的责任必须由 单位承担。从表面上看，法律规定的构成法人作品的条件是清楚的，但由于上述规定总体比较抽象，尤其与特殊职务作品之间的界限不清晰，因此如何区别法人作品和职务作品，正确认定法人作品，标准比较模糊，在实践中具有一定的困难。总结司法经验，对法人作品的认定，应当把握以下几点。

1．从法律规定的要件上区别法人作品和特殊的职务作品

首先，在特殊职务作品中，作者与单位之间存在劳动关系，因此，如果实际完成创作的自然人与法人之间并无任何劳动工作关系，则由 此形成的作品不可能是职务作品；但就法人作品而言，并不要求实际创作的自然人与单位之间存在劳动关系，即不要求自然人必须是单位的职工。
其次，除了法律法规规定或者合同约定之外，特殊职务作品必须是主要利用单位的物质技术条件完成的，作品的创作有赖于一定的物质技术条件，而且该物质技术条件又为单位所专门提供；但是法人作品不要求单位必须提供物质技术条件，也不要求作品的完成有赖于一定的物质技术条件。
再次，法人作品必须是代表了单位的意志，但特殊职务作品并不需要这个条件。
最后，特殊职务作品的范围通常限于企业、设计单位的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等特殊作品；而法人作品在种类上则不受此限制。
有观点提出，是否以法人的名义发表也是二者的区别。但这实际上是“事后诸葛亮”，因为争议的发生往往是在作品已发表之后。

2．对法人作品作严格解释是著作权法立法的本意

首先，著作权是作品的创作者就其所创作的作品而享有的权利。没有作者在创作过程中所付出的艰辛劳动，就不会有文学、艺术和科学作品的产生，也就不会有建立在作品之上的一系列权利的产生。所以，包括我国《著作权法》在内的世界各国著作权法，首先就是要保护作者的利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品。可以说，首先或者突出保护作者的正当权益是《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和许多国家著作权法都贯彻的基本原则。我国《著作权法》也以肯定和保护作者的权利为第一位，《著作权法》第1 条的规定就突出体现了这一精神；《著作权法》中对于作者权利、著作权转让和许可合同、著作权集体管理组织以及实施著作权的规定，都反映了对于作者利益的首先保护。法人没有思维和创作的能力，法律将法人认定为作者，是为了满足某种利益需求，故必须具备法定的条件。因此，对法人是否作品的作者、作品是否属于法人作品应限制在一定的范围之内，不宜扩大解释。

其次，《著作权法》为法人作品设置了众多的条件，说明对法人作品的立法采取了谨慎的态度。因此，有关著作在举例说明法人作品时，不外乎举出“《中国的人权状况》”、“某一主管部门关于某项政策的说明”、“由实际作者署名发表没有意义的作品”、“某企业关于十年改革的基本经验总结”、“社论以及大量由秘书起草、以领导（作为法人代表）名义发表的作品”等例子。可见，根据《著作权法》立法的本意，法人作品应属于较少的情况，在司法实务中，对法人作品应作严格的解释。

3．对法人作品的构成要件应作严格的限定  ．

首先，关于“由单位主持创作”，应是由代表单位的人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位负责主持，而并非只是简单的提出任务，布置工作。
其次，所谓代表单位的意志，是指创作思想及表达方式均须代表、体现单位的意志。因此，如果某一作品完全或者主要地体现了单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大，即可认定为代表了单位的意志；但个人在单位提供或者要求的条件下，可以自由发挥创造力、抒发其思想，对作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等可以由个人意志所决定的，则不能认定为体现了单位的意志。在一起涉及技工学校机械类通用工种《物理》教材的著作权权属争议诉讼中，法院以“《物理》一书从决定编写，到编写单位、编写人员的确定，编审计划、教学大纲和教学计划的修订，编写参考材料，相关写作费用等 由相关单位负责。教材实行主编和主审负责制，相关单位对出版社支付的稿酬享有提留权，稿酬的分配方式由相关单位以文件方式确定”等为由，认定《物理》教材的编写足以体现组织机构的意志，这是错误的。单位仅仅提出创作作品的任务本身，以及创作者个人根据单位提出的原则性要求去创作，都不能认为是“体现了单位的意志”。

最后，作品产生的责任由单位承担，是指作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任。这一点可以从作品的性质和用途来确定。比如中国政法大学在《人民日报》上发表一篇总结学校学生思想政治教育工作经验的文章，对这篇文章产生的责任，执笔者个人难以承担，而只能由中国政法大学来承担。另外如工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品也属于这种情况。对于上述提到的《物理》教材一类的作品来说，把责任解释为由单位承担过于牵强。如此确定，将导致任何为完成单位工作任务创作的职务作品都可以认定为属于由单位承担责任的情形。
此外，认定是否属于法人作品，除了看其是否具备了《著作权法》第11 条规定的三个条件外，还可以看该作品是否必须由法人署名，而不能由个人署名。如果客观上可以由实际创作者署名，则可以不认定为法人作品。只有实际创作者署名发表不能达到预期创作目的的和实现预期社会意义的作品，才应视为法人作品。

4．法律法规明确规定了权属的，按法律法规的规定

在有些情况下，对某些特殊领域的作品，法律法规直接对这些作品的权属作了规定，比如，国务院 2006 年 5月30日公布的《地方志工作条例》第15 条规定：地方志为职务作品，其著作权 由组织编纂的负责地方志工作的机构享有，参与编纂的人员享有署名权。

（二）法人作品的权利归属

《著作权法》第1 1 条第1款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”因此，除非法律有特别规定，著作权属于作者是确定著作权归属的基本规则。在法人作品的情形下，法人被视为作者，根据著作权法确定的上述著作权归属的基本规则，法人自然享有作品的一切著作权。真正创作完成作品的自然人只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，对作品没有任何著作权法意义上的权利，包括署名权。

可能是基于对实际创作者劳动的尊重或者他们劳动的认可，存在有些法人作品给作者署名的情况例如中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的1996 年版《现代汉语词典》，从作品性质上说属于法人作品，著作权属于中国社会科学院语言研究所，但该词典在说明中把曾参加过词典编写工作的人员的名字按不同阶段进行了分列。即便如此，该词典对参加词典编写工作的人员的名字的分列，并非著作权法意义上的署名，参加词同典编写工作的人员也不能主张享有署名权。

实践中也时常发生一些争议，如有的创作者要求在法人作品上署名，有的创作者主张法人作品上某些署名的自然人并非创作者，并向法院提起诉讼，如何看待这些争议呢？由于法人作品的所有著作权，包括署名权均属于法人，因此，就前者，创作者自然无权主张署名，当然如果法人同意的除外。就后者，由于自然人对作品没有任何《著作权法》意义上的权利，故双方的争议不属于《著作权法》意义的争议，《著作权法》无法予以调整。