民间文学艺术作品与用民间作品创作的作品的区别

（一）利用民间文学 艺术作品、民间技艺创作产生的作品的保护

在民间文学艺术的传承过程中，人们受民间文学艺术的启发，或者借用民间文学艺术的主题、风格、传统技艺，进行创作活动而产生新的文学艺术作品，那么，这些作品属不属于民间文学艺术作品、是否应当受著作权法保护呢？

根据《著作权法实施条例》的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的作品必须具备以下条件：

(1)必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；
(2)必须具有独创性；
(3)必须能够以有形的形式复制。

只要是符合上述规定的智力成果，都属于《著作权法》第3 条规定的作品而受到著作权法的保护。

受民间文学艺术的启发，借用民间文学艺术的主题、风格、传统技艺，而进行创作产生的文学艺术表达，具有明确的创作主体，表达固定，与民间文学艺术作品创作主体群体性和不确定性、创作持续性的特点不同，因此，不属于民间文学艺术作品。其又符合一般作品的构成要件，应当作为《著作权法》第3条规定的作品而受著作权法的保护。

从实践中看，利用民间文学艺术作品进行创作产生的作品主要有两种形式：

第一种是在民间文学艺术作品的基础上进行再创作而产生的作品。这种创作形式包括对民间文学艺术作品进行改编、翻译、注释、整理、汇编、摄制影视等，由此产生的作品类别也是多样的，如文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、影视作品、图形作品等。①由此产生的作品，因为是在已有作品的基础上通过重新创作而形成的，故其性质上属于演绎作品。比如，在案例3 -1《乌苏里船歌》一案中，法院认定：虽然《乌苏里船歌》在创作时运用了现代音乐艺术手法，在艺术创作水平上有了极大的提高，但是《乌苏里船歌》曲调的作者在创作中吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调，因此，《乌苏里船歌》是在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上，进行艺术再创作，改编完成的作品。

[案例3 -2]  中国音乐 著作权协会诉江苏盛世影视文化有限公司等侵犯著作权案

本案涉及《阿拉木汗》、《达坂城的姑娘》两首民歌。诉讼中，被告辩称，王洛宾不是该两首歌曲的作者。法院经审理认为：该两首歌为新疆维吾尔族民歌，经由世代传承而流传下来，属于民间文学 艺术作品；王洛宾对该两首歌曲进行了收集、整理。根据我国《著作权法》第12 条的规定，基于整理而形成的作品，其著作权 由 整理人享有。因此，王洛宾对其收集整理所形成的作品应当享有著作权。该案认定，民歌收集整理者享有著作权。


第二种是利用民间技艺进行创作产生的作品。伴随着民间文学艺术作品的创作，也就存在民间创作技法。著作权保护的是表达，而不保护方法。因此，利用民间创作技法创作的作品不是民间文学艺术作品，而属于一般作品。

[案例3 -3]  白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯著作权案

本案中，针对被告的“剪纸是中华民族几千 年 流传下来的民间美术形式，不属于著作权法第三条列举的一般作品，而属于民间文学 艺术作品”的辩称，法院认为，“原告的剪纸图案，是原告运用我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，具有独创性，应受著作权法保护。”“ 剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学 艺术作品。”

（二）民间文学艺术作品与利用民间文学 艺术作品、民间技艺创作产生的作品的区别

利用民间文学艺术进行再创作，是文学艺术创作的一种常见的形式，也产生了非常多的文学乙不飙米。随之而带来的问题是，如何区分民间文学艺术作品本身与利用民间文学艺术作品、民间技艺创作产生的作品？在司法实践中，这一问题经常，成为当事人争议的焦点。

如上所述，利用民间文学艺术进行创作主要有两种：在民间文学艺术作品的基础上进行再创作，利用民间技艺进行创作。因此，可以根据这两者情况进行区分。

在民间文学艺术作品的基础上进行再创作产生的作品属于演绎作品。演绎作品是利用已有作品创作的新作品，有两个构成要件：
一是依赖于原作，基于原作，利用了已有作品的表达；
二是又有了“再创作”的劳动，即演绎作品除了利用了已有作品的表达外，还应有演绎作者的创作性劳动，和已有作品相比，具有独创性。

在判断在民间文学艺术作品的基础上进行所谓的“再创作”而形成的成果是否构成作品时，应看是否具备这两个条件。在《乌苏里船歌》一案中，一审法院既论述了“《乌苏里船歌》曲调的作者在创作中吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调”、利用了已有作品，又指出，《乌苏里船歌》在创作时运用了现代音乐艺术手法，在艺术创作水平上有了极大的提高，因此，《乌苏里船歌》是在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上，进行艺术再创作，改编完成的作品。①二审法院针对被告关于《乌苏里船歌》与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的乐曲存在不同之处和创新之处且在表达上已发生了质的变化的上诉理由，进一步认为：改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。根据鉴定报告关于《乌苏里船歌》的中部乐曲的主题曲调与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同的鉴定结论，以及《乌苏里船歌》的乐曲中部与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》相比又有不同之处和创新之处的事实，《乌苏里船歌》的乐曲中部应系根据《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的基本曲调改编而成。《乌苏里船歌》乐皰的中部是展示歌词的部分，且在整首乐曲中反复三次，虽然《乌苏里船歌》的首部和尾部均为新创作的内容，且达到了极高的艺术水平，但就《乌苏里船歌》乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可以认定《乌苏里船歌》的中部乐曲系整首乐曲的主要部分。在《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主要部分的情况下，《乌苏里船歌》的整首乐曲应为改编作品。


[案例3 -4]  王庸诉朱正本、中央电视台、王云之侵犯著作权案

本案中法院对民间音乐作品的改编的认定具有参考意义。原告主张其《送同志哥上北京》作品（以下简称《送》）是根据江西民歌赣 南采茶调《长歌》改编而来，要求法院认定《送》为改编作品，被告的《十送红军》是使用《送》曲曲谱 改编而成。被告 朱 正本则主张，《送》是民歌，《十送红军》是根据江西民歌《长歌》改编而来。对此，法院对《送》、《十送红军》的性质作了详细的分析。法院认为：典型意义上的民间音乐作品的改编是指使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，其结果对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。本案涉及的《十送红军》曲无论是相比《长歌》还是相比《送》曲而言，由单段体变为回旋体，在旋律、结构等方面进行了创造性修改，这种变化认定构成著作权法意义上的改编并不困难，原告对此也无异议。但《送》曲相比《长歌》而言，由于旋律未发生根本性的变化，对其独创性的判断要从专业知识、民歌特点及历史和社会效果等方面进行多角度的界定，总的原则是要考虑两个因素：一是考虑民歌源远流长是数代人、许多人传承、改造、发扬的结果，任何人不能据为已有，即使是改编者也只能对其独创的内容享有权利，不能独占它所含有的来自于民间音乐的内容；二是考虑尊重作者的独创性劳动，如果作者创作的音乐形象能够达到独立而可明显区别的程度，就应赋予作者著作权法的保护。此外，民间音乐具有即 兴变异的特点，如局部的加花、扩充和减缩，在民歌的世代相传中，不同地区的传唱者常按照个人或局部地区的需要将民歌即 兴编词或将曲调进行 即 兴变异，出现了一首民歌有许多变体的现象，由 此而形成了民歌的不同版本，如本案所涉及的《长歌》就有很多调式和版本，这些氏间艺术的瑰宝为不同的创作者提供了不竭的源泉和动力。

在处理利用民间技艺进行创作产生的作品的纠纷中，要注意区别民间技艺、传统艺术与利用民间技艺进行创作产生的作品的关系。前述白秀娥诉国f6政局、国家邮政局邮票印制局侵犯剪纸作品著作权案就涉及三个概念：剪纸技法、传统剪纸与利用已有剪纸形式再创：。剪纸技法是创作剪纸的一种手艺、方法，其非著作权法保护对象自不待言。剪纸艺术是中华民族传统文化的一个组成部分。随着剪纸艺术的世代相传，剪纸艺术逐渐按地域演变成不同的表现风格，各地的剪纸都有强烈的地方色彩，反映一定地域的文化特点，不少剪纸也都有了固定的图案、字样等，如双喜字，这当然属于传统剪纸，可归人民间文学艺术作品的范围。但在已有传统剪纸、传统题材的基础上，采用传统的剪纸技法，利用剪纸形式，以作者特有的形式表达的思想、体现了作者的风格的，则应属于新的作品。