著作权法保护的作品其独创性的解读

《著作权法实施条例》第2 条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这一定义出发，一般认为，著作权法保护的作品必须具备以下条件：(1)必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；(2)必须具有独创性；(3)必须能够以有形的形式复制。有的观点认为，作品的内容合法也是构成条件之一，即作品的表现形式应当符合法律的规定。

一、独创性

 
独创性要件在作品的构成要件中是最为重要的，它也是著作权保护中经常遇到且较难以把握的问题。

独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性的理解，要把握以下几点：

1．独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容

独创性的第一个方面内容是“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。因此，完全复制于他人作品的，不具有独创性。从另一个角度理解，“独立完成”并不要求专利法保护的发明和实用新型应当具备的新颖性，即使作者创作的作品与先前他人创作的作品雷同，只要该作品是作者独立创作产生的，该作品不丧失独创性，两部作品可以同等地产生著作权。

正是在这个意义上，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15 条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

独创性的第二个方面内容是“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。作者利用文字、声音、色彩、线条等媒介或符号把思想、主题、人物、情节等各种要素串联起来，安排好这些关系。对此，不同的人的做法不一样，从而体现出了作者的选择、判断和个性。

在判断是否有独创性时，应从上述两个方面来考虑。仅独立完成，即使完成过程中经历了艰辛的劳动，如果没有体现出作者的取舍、安排，也不具有独创性。

2．独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中

作品是思想的表达，表达是为了将思想传达于外，而利用文字、声音、色彩、线条等符号组成的符号形式。著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，独创性是指表达的独创性，独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中，而不是体现在思想里面。

我国《著作权法》第3 条所规定的文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等作品种类就是按照作品的表达形式来分类的。例如文字作品，是以文字形式表现的作品；曲艺作品，是以说唱为主要形式的作品；美术作品，是以线条、色彩等构成的造型艺术作品。

因此，在判断是否有独创性时，应从表达中寻找，应看表达中是否有作者的取舍、选择、安排、设计，而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。

司法实践中，经常遇到仅以产品或设备为内容的照片来主张著作权的案件。对这些照片是否为作品，认识不一，审判结果也不同。认为不构成作品的一个理由是，这种照片拍摄的是设备，没有什么内容，无艺术性，故缺乏独创性。这种观点的错误在于把独创性的对象搞错了。对于摄影作品而言，其独创性体现在画面上，但不局限于画面，更主要的是拍摄照片的人当时拍摄时对角度的选择，焦距、光圈的设定，快门如何曝光的选择等各方面。另如关于MV是否构成电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品，有人认为MV不具有独创性，因为看不出有导演的活动。笔者认为，持该观点者在独创性上有一种理解上的误区，独创性在电影里体现在对画面的安排、拍摄角度的选择，体现在连续的、移动的画面编排上。

3，对独创性高度的要求不高

我国著作权法没有对独创性的标准作出规定，因此对独创性要求高还是低，理论上有争议，实践中也有不同的做法。笔者认为，不应对独创性提出高要求，因为“高”本身就是一个难以把握的标准。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。从实务角度，这样的标准也容易把握和统一。

就实践中经常遇到的产品的说明书是否有独创性的问题，有观点认为，产品说明书的内容受限于机器的功能、构造、相关标准，简单的说明书是对机器的功能、结构的客观反映，没有独创性或者独创性很低，不构成作品。这一方面是受到所谓“表达唯一”原则的限制，另一方面也是对独创性提出了过高的要求。因为，产品说明书确实是对机器功能、构造的客观反映，但是如何表达出机器的功能、构造、参数等，仍能体现出作者的取舍、选择、安排、设计。可以作这样的假设：让不同的人来写相同产品的说明书，不同的人描述肯定也是不一样的，因此也就体现出了各自的独创性。

4．独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关

作品的独创性不要求作品必须具备较高的文字、艺术或者科学价值，即作品的独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。“法律上的独创性标准不含对艺术价值的评判，只要表达由作者独立完成，并能够体现一定程度的选择、安排、设计、组合，就是法律上的作品。即便从艺术的角度看来系滥俗之作，亦不妨碍该作品在法律上的可保护性。”

在这一问题上，从事文学、艺术工作的人可能难以接受，他们会对那些不具文学、艺术性的所谓“作品”提出强烈质疑。但是，从法律角度，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。
 

二、独创性判断的具体运用

 
在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接作出判断。在这种情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者从比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。

1．通过分析，如果存在多种表达的可能性的，可以认定该表达具有独创性

2．通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在差异的，可以认定该表达具有独创性

3．通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性