TRIPs协定对著作权刑事保护的特点分析

国际公约中有关著作权刑法保护的主要规定

20世纪70 年代以前，世界范围内的侵犯著作权犯罪活动并不突出，有关著作权国际公约中的刑事保护条款也很少。70 年代以后，这种状况发生了很大的改变。随着影像工业i录音带、录像带、唱片等）的迅速发展，非法复制、翻录、翻拍电影、录像等视听资料的现象开始出现，并很快蔓延到全世界，成为了一种国际性的犯罪活动。根据新闻界的估计，目前市场销售的视听资料中25%至80%（根据具体的国家来决定）是非法复制品。而随着计算机技术的发展与普及，对计算机软件的非法复制也日益严重，计算机软件侵权现象且在世界范围内愈演愈烈，根据美国软件出版协会的统计，在巴基斯坦，95%的软件是盗版的，而在巴西、马来西亚和日本，软件盗版的比例也分别高达89%、88%、82%。世界各国因此蒙受了巨大的经济损失。

在这种情况下，世界各国，尤其是各发达国家除了在各自国家刑法或著作权法中设立侵犯著作权犯罪以外，还纷纷要求在相关的国际公约中设置刑事条款，通过刑事手段的运用，加大对侵犯著作权犯罪活动的打击力度，推动世界范围内著作权保护的发展与完善。经过多年的斗争与妥协，在以美国为首的发达国家的主导下，1994 年生效的《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPs协定）第61 条明确规定了要对侵犯著作权行为予以刑事制裁：“缔约方应规定，至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到惩罚作用的监禁和／或罚款，其处罚程序应与具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程度相一致。在适当的案件中，可采用的措施还包括充公、没收或者销毁侵权复制品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件，特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。”

TRIPs 协定对著作权的刑法保护具有以下特点：

第一，保护的对象是著作权及邻接权。

此处的著作权是指该国际法中的著作权。著作权权利、著作权对象以及保护期限等方面都要根据TRIPs 协定的规定来进行确定。脱离TRIPs 协定的规定来确定著作权刑法保护的对象、范围，即是对该协议体系上的完整性和宗旨的背离。关于著作权的具体内容，根据TRIPs 协定第9 条第1款的规定，各成员应保护《伯尔尼公约》第1 条至第21条所明文规定的一切权利，但是《伯尔尼公约》第6 条第2款则被排除在外，即排除了精神权利，只保护一切经济权利。《伯尔尼公约》所列出的、TRIPs 协定成员须予以保护的经济权利有8 项：(1)翻译权；(2)复制权；(3)公开表演权； (4)广播权；(5)朗诵权；(6)改编权；(7)录制权；(8)制片权。值得注意的是，TRIPs 协定增加了《伯尔尼公约》规定的8 项经济权利之外的出租权，其第11 条要求成员国至少对两种在出租中利润可能很高的作品权利人给予出租权，即计算机程序与电影作品。①邻接权主要规定在TRIPs 协定的第14 条，包括对作品的表演者权、录音制品制作者权和广播组织者权。

第二，侵权使用必须达到一定的商业规模。

对于何谓“商业规模”，我们应。有个正确的认识。从语义上讲，“商业”是指以买卖方式使商品流通的经济活动。“规模”是指（事业、机构、工程、运动等）所具有的格局、形式和范围。因此，这里的“商业规模”应指以买卖的方式使盗版的商品流通达到一定数量范围。可以这样认为，TRIPs 协定并没有给出一个区别侵犯著作权犯罪与一般侵权行为的具体标准或明确界限，但根据 1969 年《维也纳条约法公约》第31 条的规定，各成员方对何为“商业规模”，应“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。

第三，非法使用人主观上出于故意。

对于侵犯著作权犯罪的主观要件，TRIPs协定使用了“wilful”一词加以限定。“wilful”的本义为“故意、蓄意、恶意、有意”，即“指全心而为，并非由于疏忽或意外所致”。因此，我们可以理解为TRIPs协定要求侵犯著作权的犯罪在主观上必须是故意，过失则不构成本罪。

第四，明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致，从而在著作权的国际刑法保护中体现了罪责刑相适应原则的要求。

其中，该条认为监禁和／或者罚金是最基本的刑事处罚方式，不能没有这两种最基本的方式。至于具体如何适用，是单处还是并处，则由各国结合本国国情自行确定。另外，对其他的方式如充公、没收、销毁侵权设备以及有关材料，则允许成员国根据情形选择规定。这样的规定不仅防止成员国对侵犯著作权的活动姑息放纵，而且也防止成员国罚不当罪，同时又为成员国提供可以选择的处罚方式。


TRIPs 协定是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，是为WTO 全体成员所必须遵守的知识产权保护规定的一系列最低保护标准。但是，值得注意的是，TRIPs 协定第61 条的规定具有一定程度上的模糊性，例如，“具有商业规模的蓄意盗版案件”的具体含义并不十分清楚，“足以起到威慑作用的刑罚措施”也难以准确判断。

世界知识产权组织曾在一个报告中列举了这些术语的弊端，“刑罚未能提供有效的威慑”，“许多反应性意见提及法定最高刑和法院实际判处的刑罚很少严厉到足以对实际侵权人或意图侵权活动的人起到威慑作用。而且由于缺乏法定最低刑又使法院有太多的裁量权，导致令人难以接受的宽大处理。还有些意见注意到对各种知识产权犯罪的刑罚缺少协调性，包括成员国内部之间缺乏销毁命令和互相协调的判决”②。这样，当一个成员被指控未履行TRIPs 协定第61 条时，该成员就可能运用前述术语的模糊性来进行辩解，使得公约的遵守和贯彻的效果大打折扣。

TRIPs 协定对著作权的刑法保护虽然只有轮廓勾勒式的粗略规定，但是，结合其他一些国际公约的规定，仍可以看出国际法中的侵犯著作权犯罪的主要类型：

(1)非法翻印、复制、仿造、剽窃、改编、演绎他人的精神作品或者以其他方式非法传播、推销、发行、进口、出口侵犯他人著作权的作品。行为的具体方式有：
第一，伪造他人创作的作品，署上别人的名字，或者将别人的作品改头换面，署上自己的名字；
第二，非法地以商业规模翻印或者复制他人的作品，牟取利润；
第三，非法地演绎、改变他人的作品，并且加以发表；
第四，非法地占有他人因为著作权得到的利益；
第五，非法销售侵犯他人著作权的物品，如书籍、光碟、磁带、录像带等等；
第六，非法进口或者出口侵犯他人著作权的物品。

(2)侵犯他人计算机软件的著作权。在实践中，这种犯罪的表现形式多种多样，例如，有的是直接盗版，非法刻录他人的计算机软件；有的是将这些软件直接发布在网络上，供他人无偿地使用，从而严重地侵犯他人的计算机软件的著作权；有的则是间接改动，大部分进行抄袭，然后以自己的名义出版发行进行销售，谋取经济利益。这在某些国家之间甚至发生了长期的争端。

(3)侵犯集成电路著作权的犯罪。此种犯罪一般表现为以下几种形式：第一，将他人的非常规集成电路设计或者制造作为自己的作品进行署名、发表以及发行、销售；第二，以商业目的非法销售、进口或者其他方式发行他人的集成电路；第三，销售、进出口侵犯他人著作权的集成电路。