知识产权侵权纠纷案件中证据保全的法律意义与性质说明

证据保全是知识产权侵权案件中获取侵犯知识产权证据的一种重要途径，我国相关的法律法规对证据保全都有着相关的规定；其设立指宗旨就是为解决在知识产权侵权案件中证据调查难的问题，而实际效果呢？我们可以通过大量的知识产权侵权案例看出，实际运用中，证据保全有着其独特的性质和法律意义，为此，我们希望通过此文能更好的让读者理解证据保全：

一）证据保全的性质

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对于证据全只有一条规定，即第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院应以主动采取保全措施。”而《最高人民法院关于民事诉讼证据的苦干规定》（以下简称《证据规则》）第23条和第24条只对当事人申请证据保全的期限、保全的担保、保全的方式等进行了补充性规定，并没有对证据保全的性质和条件做出更为详尽和明确的规定；

《证据规则》第二节将证据保全置于“人民法院调查收集证据”的体系内，并以大量的篇幅对法院调查收集证据做了规定，涉及证据保全的只有两条，并且在以后的章节中未再提起证据保全问题，而只提及法院调查收集证据。可能是认为二者均是人民法院的具体行为，质类似，因此可以一并规定，相关条款可以参照适用。但必须注意是，“人民法院调查收集证据”的法律依据是《民诉法》第64条第2款，其适用条件是“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”；而“证据保全”的法律依据是《民诉法》第74条，其适用件是“证据可能灭失或者以后难以取得”。

当事人“不能自行收集”的证据并非全是“可能灭失或者以难以取得”的证据（如《证据规则》第17条规定的情形），但是，可能灭失或者以后难以取得”的证据是否都是当事人“不能自行收集”的证据呢？不可否认，有的证据确实是当事人不能自行收集并存在灭失可能的，比如控制在对方手中的账目、文件等，但也有的证据当事人是能够自行收集的？只是如果当事人自己收集，其证明力将非常低甚至没有证明力（如网站网页、即将去世者的证言）；有的证据甚至就掌握在当事人自己手中，但由于即将灭失而无法向法院提交（如受到的损伤、损害情况）。因此，证据保全侧重强调了证据所处的状态，其目的在于固定证据，证据本身可能由申请人掌握，也可能由对方当事人掌握，也可能由案外人掌握，但不论如何，该证据应当是切实存在的；而法院调查收集证据则侧重强调了当事人取证的难度，其目的在于寻找证据，证据本身肯定是申请人所不能掌握的，并且也并非是肯定存在的。但是在司实践中，法院对二者往往不予区分，造成证据保全与调查收集证据行为的混淆混乱。

有学者认为，“所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护，并且采取正确的方法将证据的证明力保存下来的一种制度。”或是“国家司法关根据当事人的申请或依职权，对可能灭失或以后难以取得的证据，依法进行事先收取、固定或保管，以保持证据的证明力和真实性的措施”。

以上观点都将证据保全限定为司法机关的职权范围，但证据保全所强调的只对证据进行及时的固定以保存其证明力，并没有限定必须由法院进行。因此，要符合法律规定，能够固定证据、保存证明力的行为，都可以成为证据保全行认识到证据保全并非是法院独有的权力，有助于法院对证据保全申请的审查。事实上，目前在知识产权审判领域，越来越多的证据保全行为是由公证机关进行的。

二）证据保全的条件

据保全制度不是我国所独有的，而是传统大陆法系国家和地区共同的一种制度。如法国《新民事诉讼法典》、日本《民事诉讼法》、澳门特别行政区民事诉讼法典》和台湾地区《民事诉讼法》中都有繁简不同的相应规定。

根据法律规定和理论研究，我国民事诉讼证据保全的条件主要有以下几点：

1．相关证据必须有灭失或以后难以取得的可能性。这一要件是证据保全最要的先决条件，各国和地区的法律均无异议。如法国《新民事诉讼法典》第45条：“如在任何诉讼前，有合法原因应保全或确定对解决争议可能有决定作的事实证据，应任何利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得申请或依紧急程序命令之。”

2．所保全的证据必须是与案件主要事实有关的，即“对解决争议可能有决作用的事实证据”，例如侵权与否的证据、决定赔偿数额的证据等。

于证据保全的时间，有学者认为“民事诉讼证据保全的条件是：  ：(1)…(2)民事诉讼开始后，进入调查证据程序前，由诉讼参加人申请，或人民法院认为需要主动对民事诉讼证据采取保全措施。……(3)……”但根据法律的规定似乎推不出在“民事诉讼开始后，进入调查证据程序前”这样的结论。并且在知识产权司法领域，诉讼前的证据保全已有法律和司法解释规定。

（三）保全所得证据的法律性质

《民诉法》规定证据保全在程序启动上有两种情况，其目的与后果不尽相同，因此保全所得证据的法律性质也不尽相同。

是诉讼参加人向人民法院申请的证据保全。在该种情况下，诉讼参加人主要应当是指诉讼双方当事人及其委托代理人）对相关证据请求法院进行证据全，其根本目的是为了支持自己的诉讼主张，实现自己的诉讼请求。这种证据全对申请方的当事人而言一般是有利的，虽然《证据规则》第51条第2款没做出明确的规定，但依照《证据规则》的体例，应当认为依当事人申请所全的证据是属于当事人提供的证据。

二是人民法院依职权主动采取的保全措施。虽然目前的理论研究和司法实践来越倾向于当事人主义，要求当事人应当为自己的诉、辩主张收集并提供证据，但是职权主义对法律和司法实践的影响依然存在。在这种情况下，证据保全的目的是法院为了查清事实，做到“以事实为根据”。由于这种证据保全不是依据当事人的申请做出的，所以它不以任何一方当事人的诉讼主张为利害取舍，其保全的结果可能对不特定的一方当事人有利，也可能对任何一方当事人都不利。此时，所保全的证据属于法院依职权调查收集的证据而不属于任何一方当事人（当然，在诉讼中，有利方当事人会援引这些证据为己用）。这种证据在诉讼中的地是比较尴尬的，一方面法院为了贯彻“以事实为根据”的司法原则，必须保全这样的证据，但另一方面它也使得法院放弃了剧中裁判的公证姿态，以国家权力来对抗双方当事人，或者事实上是与有利方当事人共同抵抗对方当事人。因比，《证据规则》第15条对这种证据的收集做了严格的规定（虽然该条是对《民诉法》第64条的解释，但应当认为涵盖了证据保全的内容。）

四）保全所得证据的证明效力

保全证据的法律性质，决定了保全证据的证明效力。所以，证据保全所取得证据的证明效力，仍应当区分两种情况：

一是应当事人申请所保全的证据，即法院采取措施对证据加以固定和保护，并且采取正确的方法将证据的证明力保存下来。这实际上是为当事人举证。二是院依职权保全，直接作为法院自行调查收集的证据。

《证据规则》第51条第3款规定，“人民法院依照职权调查收集的证据在庭审时出斤取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”（虽然该款没有规定保全证据的质证方式，但应当认为涵盖了证据保全的内容）。该款的规定贯彻了质证原则，表明法院调查收集的证据与当事人自己的举证并无不，因为法院的保全行为只是固定证据，而非认定证据，所以仍然受到秽弘，、址爹制约。不因为是法院调查收集或保全取得的证据，其证明效力就一定高于当事的举证，就一定能够作为认定案件事实的证据。

但是在司法实践中，存在着只要法院调查收集的证据就一概加以认定的情况。其理由是近乎盲目的，即因为是法院取得的证据，当然应当认定。但事实上，证人或证据不会因为法官的到来就必然做出真实的陈述或必然保持原始或者真实的状态，法官受到自身学识、素质、情绪或倾向等主观因素的影响，并不能必然完整地收集到相关证据，也不能必然地依据这些收集来的证据还原事实的真相。因此，法院应当尽量谨慎地使用自行调查收集证据或主动进行证据保全的职权，避免以法院的意志影响当事人，避免法庭成为当事人矛盾的焦点，避免法庭取得的证据仍不能保证其证明效力的尴尬局面，从而影响法院的严肃性和公正性。

五）证据保全不成的法律后果

《证据规则》并没有对保全不成（未能调查收集到证据）的情况做出明确的定，但根据第5 1条第2款和第2条第2款的规定，可以得出当事人申请进行据保全而法院未能保全的，仍应当由负有举证责任的当事人承担不利后粟的论。

六）法院对证据保全的责任

在诉讼中法院对是否采取证据保全措施具有决定权，因此，法院对是否采取证据保全措施及其可能产生的法律后果应当有预见性，理论上也应当对此承担相的责任。对申请人申请证据保全而法院采取了证据保全措施的，造成的后果一般由申请人承担。

如果因为法院决定不进行证据保全而对申请人造成损失，或法院主动进行证据保全而对当事人造成损害的，只要符合《国家赔偿法》的规定，法院就有可能要向当事人承担损害赔偿责任。

《国家赔偿法》规定：  “国家机关：国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”应当保全而未保全或未及时保全，或不应保全而采取了保全措施，或不适当地进行保全，都是违反民诉法的行为，都有可能对当事人的合法权益造成损害。

最高人民法院制定的《人民法审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第8条和第9条规定，“对于当事申请或法院依职权应采取证据保全措施而审判人员故意不收集证据或采取证据全措施，导致裁判错误的，都应当追究违法审判责任”。如果法院在审查是否取证据保全措施时，存在这些情况，就可能要承担国家赔偿责任。

当然在具体认定中，仍应严格把握标准，查明因果关系，区分不同性质的原因。只有对故意或重大过失造成严重后果的，法院才承担国家赔偿责任。大多数情况下，由于认识上的局限或情势变更等原因造成的损失，不适用《国家赔偿法》，但不排除法岗位责任制的追究。所以，法院对于证据保全的采取与否，证据保全措施如何施，都应当慎之又慎，不应当滥用保全措施。

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