网络环境下著作权法律保护的难点

一：证明权利难

怎样证明你就是作者？这是著作权维权过程中的一大难题。对此，《著作权法》规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。可是，所谓“署名”，在虚拟的网络世界里往往只是一些奇奇怪怪的代号而已，怎样证明“你就是芙蓉姐姐”，怎样证明“你就是上帝”？这是一个难题。

著名的陈卫华诉成都电脑商情报案中，原告陈卫华诉称其作品《戏说ＭＡＹＡ》一文是以“无方”的名义上载到其个人主页＂3Ｄ芝麻街＂上再而被侵权的。但是，被告首先就提出，“请陈卫华证明他就是作者＂无方＂”。类似的问题，在“王强（网名“白衣卿相”）诉江苏电信侵犯其网络著作权”等案件中也同样出现，被告首先提出的就是“怎么证明你就是白衣聊相？”这是一个怎样证明我是我的问题。对此，原告应如何去收集证据？通过对现有案例的研读，笔者认为，针对网络著作权的特点，有关的电子证据可通过以下几个途径来收集。

    第一：通过网址、账号、密码现场演示或将其过程进行公证。

    如陈卫华案中，法院主要就是通过该方法认定陈卫华就是“无方”，其判词为：“目前我国国际互联网上个人主页的注册现尚无明确的法律规定，但个人主页注册后，注册人会获得该个人主页的帐号、密码和网址，在一般情况下个人主页的密码由其注册人掌握、使用，文件的上载、删除工作亦由注册人完成。在审理过程中，经现场勘验，陈卫华可修改个人主页＂3Ｄ芝麻街＂的密码，并可上载文件、删除文件，《戏说ＭＡＹＡ》一文可被固定在计算机硬盘上并可通过ＷＷＷ服务器上载到＂无方＂的个人主页上……”。

     第二：通过注册个人主页或发表文章的网站提供注册人的相关资料，从而得到注册人的真实姓名、身份证号码、电子邮件等信息以证明原告和网名之间的同一性。不过，这要求注册人在注册时使用的是自己的真实信息，而实践中，用真实信息注册者却是很少的。同时，这也涉及到网站的“配合”问题，实践中，大部分网站是不愿意提供这些资料的，这也给类似案件的取证带来困难。

     第三：通过上述两途径，原告与“笔名”之间的同一性基本上是可以认定的。不过，认定了这一点还不能说可以证明原告著作权的存在，更不能证明被告侵权。因为，也存在作品是被告创作的，是原告复制并传播了被告作品的可能，如某一案件中，原告主张其以甲网名在网上发表了文章从而为被告侵权，而被告却认为该文章系其创作并以乙网名发表的，被告认为他并没有侵权，相反是原告侵权了。这种情况下，双方作品的上网传播或者说创作完成的时间就成为了关键。而关于网上作品的发表时间，在blog或论坛性质的网页上是有显示的，这个日期“网民”一般不能修改，其可以作为发表时间的初步证据。除此之外，笔者认为，我们还可通过网友作证（如上传以后，网友有阅读或评论）、电子邮件（如果曾经向他人通过电子邮件发送该文章）等途径调查著作权侵权证据。当然，我们也可以直接通过网站数据库调取这些数据以证明各自作品的发表时间。不过，同样的问题是，网站常常是不愿意提供的，法院通常不会也无法采取有效的措施去强制调取这些证据，这也是实践中的无奈。

二：确定赔偿数额难

关于著作权侵权案中赔偿数额的确定，  著作权法第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《网络著作权的解释》第十条作出了与此类似的规定，同时也赋予法院在权利人的损失额不能确定时判决侵权人赔偿500元以上30万元以下最多不超过50万元的自由裁量权。2002年10月12日，最高人民法院公布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在这个司法解释中第二十四条到第二十六条分别就权利人实际损失的计算方法、法院行使自由裁量权应考虑的因素及权利人制止侵权行为所支出的合理开支的含义作了更为细化具体的规定。 

从上述关于著作权侵权赔偿数额的规定可以看出，我国目前在确定侵权赔偿额的问题上主要遵循全部赔偿为主酌定赔偿为辅的原则。所谓全部赔偿原则，即侵权人应对其行为给权利人所造成的全部损失进行赔偿，包括直接经济损失、预期经济利益损失及为制止侵权所支付的合理开支。对于权利人的实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得进行赔偿，具体数额按权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或侵权复制品的销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。全面赔偿原则是确定著作权侵权赔偿 额的基本原则，必须首先给与适用。酌定赔偿，就是在权利人的损失和侵权人的违法获利难以查明的情形下，法律赋予法官一定范围内（50万元以下）的自由裁量权，法官可以依据案件的实际情况，依照著作权法律及司法解释的原则规定，依靠自身的审判经验，力求合理地确定一个赔偿额。法官在行使自由裁量权酌定赔偿数额时往往考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质及后果等情节。此外，北京市高级人民法院知识产权庭还制定了《关于审理版权纠纷案件若干问题的解答》，其规定在无法确定被侵权人所受损失及侵权人所获利润时，如果国家规定了付酬标准的，可按付酬标准的2～5倍计算赔偿数额，这也是法官“  酌定”时的一个参考。  　

上述是我国关于确定赔偿额的基本规则体系，它在一定程度上较好地解决了传统著作权侵权案件中赔偿数额确定的问题。但是，与传统著作权案件相比，涉及网络著作权侵权 案件具有一定的特殊性，给现有规则体系的适用带来了挑战。其主要在于：对于权利人的损失和侵权人的违法所得均难以准确计算，权利人因侵权人的侵权行为而导致的其复制品市场销售量减少的具体数量难以确定，侵权人因其擅自在网上传播权利人享有著作权的作品而获得的利益也难以确定。其原因主要在于网络著作权本身具有一定的特殊性。

在传统侵权中，侵权人复制发行的数量等等总是可以计算的，但是在网络上，因为网络的传播特点，导致我们很难确定这个“量”的大小。当然，通过在网站上设立的计数器可以反映作品被读取的次数，进而按网络广告收费标准或网站会员缴纳费用计算出侵权人的具体收入，但是计数器所载的浏览或下载次数可以人为变更，而且网络传播具有很强的便利性，作品一经在网上传播后，网民可以随意复制并转载或链接、通过电子邮件向外发送，所谓“一传十，十传百”，这个传播的后果应该是可以计算到第一侵权人身上的，但是这个取证却是非常困难的，此时，网页上的点击数据显然只是一个参考，而无法准确放映侵权量的大小买了。
 

 鉴于这个特点，在具体案件的裁判中法官一般根据案件的实际情况，依其自由裁量权酌定赔偿数额。如在王蒙等六作家诉世纪互联通讯公司侵犯著作权案【】主办法官的事后评述及本案判决中法院即是援引我国著作权法第四十八条第二款的规定来确定赔偿数额的。而对于侵犯信息网络传播权的案件，法官采取酌定的方法来确定赔偿额也面临着与传统著作权侵权案件不同的困难。如前所述对于网下侵犯文字作品的案件，主要是参照著作权人应获稿酬的一定倍数来确定赔偿额。我国关于文字作品稿酬的标准主要规定在1999年4月国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》中，此规定的第二条即明确了“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”。可见上述规定并不适用在网上使用作品的情形，只能起到参照作用。   
 

三：网络给案件管辖地的确定带来挑战
 

关于侵权案件的管辖，《民事诉讼法》第二十九条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，“侵权行为地”，一般认为其包括行为地、结果地，这是传统民事侵权管辖权的确定规则。然而，网络具有“无边界”性，某人可以在广州某地的计算机上通过在北京的服务器上上传他人作品，而上传以后则是世界各地都可以浏览到。这里面，侵权行为地应如何界定？是否应另设一套独立的规则来解决网络案件的管辖问题呢？这是一个世界性的难题。为了解决这一难点，最高法院2000年颁布的《网络著作权解释》第一条规定，“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”显然，据此规定，关于网络著作权侵权 案件，第一层次是由被告所在地或者实施侵权行为的网络服务器、计算机终端所在地法院管辖，第二层次是在前述两者都难以确定的情况下，由发现侵权内容的计算机终端设备所在地〔按字面理解，这相当于是在任何地方都可以起诉〕。这个规定，基本确立了网络著作权案件的管辖原则，但是，这不等于它不存在问题。 

        第一：“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”于实践中如何适用？
       
从语义上看，以“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”为管辖地的前提条件是“难以确定侵权行为地和被告住所地”，“难以确定被告所在地”也是必要条件之一。然而，会有难以确定被告住所地的“案子”吗？笔者认为，不会。因为，只要送到法院立案庭的案子都必须要有明确的被告住所地，在实践中，你如果拿一个被告住所地空着的诉状去起诉，那么法官必定会告诉你“拿回去！”因为，你让法官往哪儿送达呢？退一步来说，你认为被告住所地难以确定，那么被告应诉了以后，不就有了明确的住所地吗？如果被告应诉后（被告住所地必定是明确了的）再就管辖提出异议，就提出应移送到其住所地管辖，是不是还要移送呢？看来，这个规定于实践中，真是基本无意义了。

 这个问题，或许有关部门也认识到了，所以其解释道，“鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现……”。可是，这个解释，它能成立吗？诉讼必须要有明确的被告，“难以找到侵权行为人”，那就没有被告，连最起码的受理条件都不具备，还谈什么管辖呢？还有，“行为人的住所地……在国外等情况”，在国外只是找起来比较困难，能等同于“难以确定”吗？再者，前面已经说了，没有明确的被告住所地是无法立案的，这一点，涉外诉讼应该也不例外啊。权威人士的这个解释显然无法该司法解释自身的矛盾，而只是让笔者更加的困惑。

        第二：涉外网络著作权侵权纠纷的管辖如何确定？

        《民事诉讼法》第243条规定，涉外侵权案件可由……侵权行为等地法院管辖。这里面“侵权行为地”的界定，在网络著作权侵权纠纷 当中是否也适用《网络著作权解释》的规定？如果适用，笔者分析，又将有以下几种情况的侵权案件将无法在我国受理：

（1）．外国人在国外的计算机终端及服务器上上传并传播我国公民作品。
这种情况，按照上述司法解释的规定，我国法院是无管辖权的。原因很简单，被告住所地及侵权服务器、计算机终端都不在我国，我国法院无法椐此进行管辖，以“原告发现侵权的计算机终端”为管辖地呢，又不具备“被告住所地……难以确定”的前提条件。
（2）．外国人（国内无居住地）在国内计算机终端及服务器上侵犯他人著作权，但计算机终端及服务器所在无法查明。
这类案件显然应在我国法院管辖，可问题是被告住所地不在国内，实施侵权的计算机终端及服务器所在又无法查明，以“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”为管辖，又不具备“难以确定被告住所地”这一前提条件，如此一来，我国法院又是无法管辖此案了。
        上述两种情况并不罕见（实践中常能碰到），可是，严格按照《网络著作权解释》的规定来界定，我国法院就是无法对其进行管辖，至少是能管辖也不能确定应该由哪个法院管辖。如此显然是不符合传统管辖规则，更是有损我国司法主权的。这个问题，相信最高法院会修改或制定新的解释来给与解决。

四：结语
        网络对政治、经济、文化都有冲击与挑战，基于传统环境而设计的制度，在网络环境下都会面临一定的“适应性”困难，著作权制度当然也不能例外。因为网络的特性，其环境之下的著作权保护确实有许多的特性问题需要我们去研究。上文只是就其中最常见的三点问题做了些简单的介绍，学识浅薄，仅触及皮毛。对于其中体现出来的问题，其实也就是新的环境如何与传统制度链接的问题，还望各位专家能作些广泛而深入的研究。