知识产权律师--知识产权侵权的归责原则

侵权行为法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任。

⑴一定的归责原则体现着民法的基本原则和价值取向，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据。因此，归责原则在整个侵权法包括在知识产权侵权损害构成中居于核心地位。由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待，故理论和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错原则”作为知识产权侵权的归责原则。近几年来，理论界围绕归责原则问题争论不休，司法实践中，法官也往往因被控侵权方“无过错”的抗辩而陷入困惑与迷茫之中。中国加入世贸组织后，我们要实现全面履行WTO的有关协定的承诺，《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协议）中所体现的有关侵害知识产权的归责原则与以往仅仅拘泥于传统理论尤其是民法通则的原则所得出的结论之间的冲突

（2），以及司法实践中坚持以“过错责任”来认定知识产权侵权所带来的种种“不便”，要求我们要重新认识知识产权侵权的归责原则问题。 一、民法理论确立的民事侵权的归责原则 无论我国传统的民法理论，还是现行的法律规定，在民事责任中实行的是以过错责任为一般、以无过错责任原则为特殊、以公平原则为补充的归责原则体系。（3）尽管许多学者把“过错推定”也作为一种归责原则，但实质上讲，“过错推定原则”无非是把证明“过错”的举证责任倒置的一种过错责任原则，它仍然以过错作为归责的标准、以过错为归责的最终要件。

（一）过错责任原则 我国《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，这一规定把过错原则以法律形式固定下来，确认了它作为一般归责原则的法律地位。 过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，它以过错为责任的构成要件、归责的最终要件和确定责任范围的依据，有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。我国《民法通则》采取过错责任的主要理由，是在强调侵权行为法的教育功能，并因而影响到过错的判断标准。这一归责原则在国外的立法例中也普遍存在，早在近代第一部民法典1804年法国民法（或称“拿破仑民法”）第1382条、第1383条就规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过咎者，应负赔偿责任”；“个人不仅对于因自己行为所生之损害，即对于自己之懈怠或疏忽所生之损害亦应负责。”后来的1900年德国民法、英美的判例逐步确立了此原则。 随着过错责任的发展，对过错责任的评价出现了客观化的趋势，17世纪时在关于动物和建筑物等致人损害的判例中确定了过错推定的原则。

（4） 过错推定，顾名思义，就是行为人不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错，应承担民事责任。它实质上仍属于过错责任的范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，推定其有过错。责任人为侵权行为人或物件导致的侵害承担民事责任是基于法律赋予责任人对行为或其所管领的物件具有一定的义务，行为人对该义务的违反，即推定责任人具有过错。过错推定原则，也是以过错作为责任的构成要件的，“与过错责任原则的不同仅仅体现在免除了原告对被告的主观过错进行证明的责任。”

（5） 无过错责任原则 无过错责任原则是与过错责任原则完全不同的一种归责原则

（6），它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。无过错责任原则以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担责任的归责原则。《民法通则》第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它是基于民法的公平原则产生的，是对损害的特殊救济。这一原则体现两个层面的意思：一是过错不用证明；二是即使无过错也要承担责任，即课以责任不以过错为构成要件，只要行为人损害行为存在。 过失责任原则于19世纪确立，压力主要来自工业灾害及铁路交通事故，“迄今为止，已成为与过失责任具有同等地位之损害赔偿归责原则。至其原因，可归纳为二点：一为意外灾害之严重性；一为损害填补之必要性。”

（7） （三）公平原则 公平原则，又称衡平原则，是指双方当事人在对造成损害均无过错、受害人遭受的损害如得不到补偿则显失公平的情况下，由法院根据实际情况，依“公平合理负担”判由双方分担的一项归责原则。此项原则是道德观念与法律意识结合的产物，是基于对当事人的经济状况和受害人所受损害的程度公平考虑而决定的责任，也是民法上公平原则的具体体现。该原则是英美普通法通行的一项原则，德国、奥地利、瑞士等国也都采用。

（8）我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，该规定是对公平原则在法律上的确认。公平原则在司法实践中的适用，衡平了当事人之间的利益，在许多情况下也有利于民事纠纷的合理解决和增进社会安定团结。 由于知识产权侵权行为均为实施违反知识产权法律的行为，与产生类似一般侵权事实时的某些情况不同，使得公平原则在知识产权侵权归责时的适用受到了很大的限制。知识产权侵权归责原则的争议主要集中于过错责任与无过错责任之间。 二、理论界关于知识产权侵权归责原则的争议 我国民法理论界过去从解释民法通则第106条出发，基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。

（9）相比较而言，司法实务中有关此问题的争议倒显得不是很激烈，正如有的学者指出：“审判实务中的法官们，也许根本不了解过错理论，但这并不妨碍他们在审判中适用过错责任原则，他们对被告是否有过错的认定，基本能得到上级法院和社会的认可。”在审判实践中，“从未为究竟是哪一种过错形式发生过争执，相反只要根据行为人的客观表现就可以认定过错的存在。”

（10）法官们往往依据《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权单项法律所列举的侵权行为，凭对法律最执着的理解即作出了认定。但尽管如此，他们却往往被被控侵权的一方当事人“无过错”抗辩所困扰。 我国在1986年制定的《民法通则》，从原则上将包括知识产权在内的绝大多数的侵权行为，归入了“过错责任”。坚持知识产权侵权归责原则为“过错责任原则”的学者们也无一例外地从解释民法通则的角度出发去分析，始终认为一切知识产权的侵权均具备“过错”方可构成，即侵权的构成必须具备一般侵权行为所应具备的“四要件”：加害行为、行为人的主观过错、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系。而且，“过错责任论者”则大多极力推崇过错推定在知识产权侵权归责原则的作用，认为“侵犯知识产权这一新的侵权行为为过错推定原则的适用提供了更加广阔的领域，侵犯知识产权作为一般侵权行为形态广泛适用过错推定责任原则是对侵权行为法归责原则的发展。”、“认为侵犯知识产权的行为适用无过错责任原则的观点是错误的。侵犯知识产权行为构成要件中，不能不考虑过错这一事实要件。”

（11）最高法院李国光副院长主编的《知识产权诉讼》也采纳了此观点，认为我国的知识产权侵权损害赔偿的归责原则应该主要以过错责任原则和一定条件下的过错推定原则，其中过错推定原则起着极为重要的作用。当前在审判实践中，应当注意不要将本属适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任的情形，错误地适用无过错责任原则。

（12）张玉敏教授则把归责原则与民事责任的种类联系在一起，认为停止侵害作为物权的保护方法，不以侵权人的过错为必要条件，赔偿损失作为债权保护的方法，其归责原则必须针对具体的侵权行为的类型，“如果行为人已经尽了必要的注意义务，即不应责其承担损害赔偿责任，而只能让其停止侵权行为。”

（13）这种观点，实际上是认可了知识产权侵权的归责原则可以是无过错，但认为侵权人承担民事责任的形式可以依过错来区分。但张教授在其《侵害知识产权民事责任归责原则研究》一文中没有明确此观点，反而对无过错说进行了批评。 “无过错责任”论者则把眼界放得更远，认为，侵权责任不仅仅只为赔偿责任，在是否构成知识产权侵权的问题上应适用“无过错责任”；也有人主张，“对知识产权，在侵权认定中应分别不同情况，同时适用过错原则与无过错原则。”

（14） 三、知识产权侵权应以“无过错”为主要归责原则 如果仅仅立足于上个世纪八十年代制定的《民法通则》来认识知识产权的归责原则问题，其结论不容置疑，但该结论在实践中是否有“说不通之处”倒颇有研究。而且，从发展的角度讲，重新审视知识产权侵权损害的归责原则，无论对侵权理论的发展还是对司法实践的指导与帮助，都有裨益。

（一）Trips协议与国外立法、学说均趋向知识产权侵权“无过错”。 与世贸组织有关规则“接轨”是世贸组织的要求，也是我国政府为加入世贸组织所作的承诺，因此，研究世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协议），是完善我国知识产权法所必须的。Trips协议虽然并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。但协议却有条款明确规定了在哪些特殊场合，“有过错”方才负侵权责任，或无过错就不负侵权责任。如第37条第1款有关对集成电路知识产权保护的条文，“若从事或命令从事上述行为的人在获得该集成电路或含该集成电路的物品时，不知道且没有合理的根据知道它包含非法复制的外观设计，则任何成员不应视该条所指的从事有关含有非法复制的外观设计的集成电路或含有这种集成电路的物品为非法。”第44条第1款对进口、购买或订购侵权物品的情况所作的规定，“司法当局应有权令一当事方停止侵权，特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。如果这些受保护的客体是在某人知道或者有合理的根据知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购的，各成员没有义务赋予上述授权。”从逻辑上讲，如果Trips协议主张认定侵权的总原则为“过错责任”，则完全没有必要专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示者“无过错责任”。又比如，无论从Trips第11条增设的版权保护、第16条1、3两款强调的商标保护、第28条的专利权的排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。

（15）绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们，也无例外地认为对知识产权侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。

（16）而且，从世界范围的现代侵权法的归责原则的发展来看，是由过失责任主义趋向无过失责任主义，从知识产权保护的角度讲，这种发展趋势也有利于及时制止侵权行为，保护知识产权人的合法权益。

（二）我国现行的知识产权立法大多实际体现了“无过错”原则。

 我国几部知识产权专门法律，基本无一例外地对侵犯知识产权的行为进行了列举：《专利法》第五十七条至五十九条列举了三种侵犯专利权的行为，一是第五十七条规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权（即侵犯专利权的行为）；二是第五十八条规定的假冒他人专利的行为；三是第五十九条的冒充专利的行为，《专利法》均未体现“行为人因有过错”或“行为人明知或应当知道”才构成上述侵权，相反，却在第六十三条第二款规定了“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”该条款是在肯定了行为人在“无过错”的情况下构成侵犯专利权的前提下，免除了行为人的赔偿责任。同样，《商标法》第五十二条所规定的五种侵犯注册商标专用权的行为，也未考虑行为人是否有过错：“

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”第五十六条同样免除了无过错责任人的赔偿责任，而不是侵权责任。《著作权法》第四十六条规定的十一类、第四十七条列举的八类侵犯著作权情形，也只是列举了具体的加害行为，亦没有去追究行为人是否有“过错”。 从上述法律规定看，我国的知识产权法律并未明确规定知识产权侵权人必须有过错，或至少没有明示行为人“无过错”就不构成侵权。当然，也有人主张，实施明知为法律所禁止的行为本身就是一种过错，但这是以行为的结果来推定行为人实施行为时的主观状态，笔者认为，这似乎有点本末倒置，而且在现实生活中，行为人也确实在客观上有不知道有此法律规定存在的情况，如果这样认为，是不是有将这种主观意识强加于行为人之嫌疑。因此说，我国的知识产权法律实质上奉行的是“无过错责任”原则，只要存在加害行为，就构成侵权，不一定非要探究行为人的主观状态。最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第五条规定的五类侵权行为，也是通过列举行为人的具体加害行为，认定“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意。”这是以司法解释的形式规定了网络侵权的“过错”。既然最高法院的一些法官们也认为知识产权侵权的归责原则为“过错原则”，那么在此指导思想的指导下制定的司法解释难免会体现此原则，笔者也并不否认知识产权侵权领域有的行为人有明显的“过错”存在。正如郑成思教授所言，“无过错论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用无过错责任。”

（三）知识产权侵权责任与知识产权侵权所产生的“侵权之债”是有区别的。

 从罗马法到近现代民法，或者在概念上，或者在立法体例上，对债和责任是不加区分的，但债与责任是有明显的区别的。民事责任，是民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果，而债为特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，从债的本质上讲，债所体现的是财产性的法律关系，债应该只是民事责任的一种法律后果。尤其是侵权行为，它不同于合同等其它发生债的行为，侵权行为所产生的民事责任，则不仅仅为产生侵权损害赔偿之债，还应包括恢复名誉、赔礼道歉等纯人身性质责任形式，除去侵害、停止侵害等已成为保护物权、知识产权等不可缺少的责任形式。特别在知识产权保护领域，侵权责任决不仅仅包含赔偿责任，被侵害人到司法机关起诉，他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动、封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求赔偿。因此，知识产权的侵权责任的构成与行为人是否有过错、权利人是否受有损害，都不应有关系。只要有行为人的加害行为存在，即使当事人无过错、权利人无损害，也构成侵权。当事人也可能只要求对方停止侵权行为，如果这样，法院首先应该认定侵权成立，然后才能判令停止。“无过错即无责任、无损害即无责任”的观点，显然不能适用于知识产权领域。《专利法》第六十三条第二款、《商标法》第五十六条关于免除“无过错”生产、销售侵权产品赔偿责任的规定，显然是建立在构成侵权的前提下才免除赔偿责任，该条的规定就是基于上述同样道理。张玉敏教授的应当免除“已经尽了必要的注意义务”的行为人承担损害赔偿责任的观点，实际上也是基于上述道理。解决知识产权侵权问题与解决知识产权侵权的责任问题是前后两个方面的问题，要行为人承担诸如停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，前提应认定行为人构成侵权，否则，凭什么让行为人停止行为、赔礼道歉？当然，行为人的主观恶意完全可以在赔偿损失时予以考虑，但绝不应当影响其侵权的构成。正如刑法上定罪与量刑一样，主观上的过错程度影响量刑幅度，但该罪是否构成还应从犯罪要件方面去考虑。

 （四）知识产权请求权应为物权请求权，物权保护不探究加害人是否有“过错”。

知识产权是人类知识财产在法律上予以确认和保护的集中体现，它较物权等传统的民事权利属新兴的权利，但随着社会经济形态的变化。知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予了独立民事权利的地位，同样成为一种具有排他性的、绝对的“对世”权利。在物权保护领域，权利人在其物权受到侵害的情况下，要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢复原状，则不需要证明对方是否有过错。也可以说，物权侵权的构成，不需要加害人主观上必有过错。“侵害知识产权的物权之诉只以客观为据。”

（17）我国很多学者不赞成在知识产权保护领域采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误认为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求。

（五）适用“过错责任”原则无形中加重权利人的负担，在实践中也多有说不通之处。

 在物权保护领域包括知识产权保护领域，如果以侵权请求权代替物上请求权，一味追求加害人的主观状态，实际上加重了权利人的举证负担，这对于其权利的保护是不利的。“过错责任论者”坚持知识产权侵权以“过错推定”为上，正如前文所述，“过错推定”实际为举证责任倒置了的“过错责任”，一方面，举证责任倒置需要法律的明确规定，我国的法律法规从未有明确的规定知识产权侵权之诉适用举证责任倒置，这使司法实践中的法官们让被告承担举证责任没有法律依据的支持；另一方面，即使真的要加害人举证，加害人只要举证证明其无过错就能不构成侵权吗？就拿《专利法》第六十三条第二款、《商标法》第五十六条所规定的“无过错”生产、销售侵权产品者为例，被告能证明其无过错，但侵权依然能成立，权利人主张停止侵权、赔礼道歉、消除影响等，难道就不能支持？“如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任，这不是霸道逻辑吗？”

（18）由此看出，主张在知识产权领域全面适用过错责任原则，是为未经许可的使用人着想得过多，而为权利人着想过少，无形中会加重权利人的负担，对权利人来讲是不公平的。而且，大量的审判实例表明，如果一味强调加害人的主观过错，司法实践对知识产权侵权的认定，会面临更多的“尴尬”。