专利侵权行为中依照专利方法直接获得的产品的认定

日期: 2015-07-28 18:14作者:admin



 
其他专利侵权行为中依照专利方法直接获得的产品的认定
 


依照专利方法直接获得的产品,是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工,使得原材料、物品在结构上或物理化学特性上产生明显变化后所获得的原始产品。


将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品,即以该原始产品作为中间部件或原材料,加工、处理成为其他的后续产品,应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、处理,不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。


如第100 条中所述,对方法专利提供“方法延及产品”保护,具有现实必要性及经济实用性,其正当性已毋庸置疑。然而,确立“方法延及产品”保护制度后,允许方法专利延伸到多大的范围或多远的程度,即如何确定“直接获得的产品”,理论界一直存在争议。人民法院在审理方法专利侵权案件时,若涉及“方法延及产品”的保护,其重点和难点亦往往在于“直接获得的产品”的确定。


一、关于“直接获得”的不同理解


确立“方法延及产品”保护制度本身并无异议,然而如何合理地确定方法专利延伸保护的范围是非常困难的一件事情。最早确立该制度的国际公约为TRIPS,其为解决上述问题同样引入了“直接”的概念,其第28 条第1 关第2项规定:“若专利的标的物是一种方法,则专利所有者有权阻止未得到专利所有者同意的第三方使用该方法,或使用、出卖、销售或至少是为这些目的而进口直接以此方法获得的产品。”


之后,欧洲专利公约亦作出了类似的规定。然而,虽然引入了“直接”的概念,但实践中对于“直接”的理解同样存在不同的观点,即狭义说和广义说:


根据狭义观点的理解,所谓“直接”获得的产品,是指实施授予专利的制造方法所最初获得的原始产品,也就是完成方法专利权利要求记载的最后一个步骤特征之后获得的那个产品,其后再进一步施加任何能使原始产品产生变化的加工、处理、操作步骤,都将使得所获产品变成一个“非直接”的产品。


采取该种解释的理由主要在于:


1.既然专利法规定了“直接获得的”这一限制条件,就应当使之产生应有的限制作用。


按照人们对“直接”一词的普通理解,受延伸保护的产品只能是实施专利方法所获得的最初产品,或者说是完成专利权利要求所限定的专利方法的最后一个步骤之后所获得的产品。


2.专利法之所以保护依照专利方法所直接获得的产品,是因为销售或者使用这样的产品在某种意义上可以视为利用了该专利技术,但是无论如何产品本身并没有获得专利保护。


这一点决定了专利方法与能够享受延伸保护的产品之间必须存在一种紧密的“血缘关系”,以确保享受延伸保护的产品和方法专利的实施之问具有明确的因果联系。将法律保护延伸到本身并没有获得专利权的产品,对制造方法专利权人来说已经提供了一种相当优惠的待遇,若超过一定的限度,将延伸保护的范围扩大到与制造方法没有明确因果关系的产品就是不合理的,其结果势必对公众的合理利益和必要的商业自由产生令人不能接受的影响。


3.人们认为专利法对产品专利权提供了最强的法律保护,然而即使对产品专利来说,也还没有将专利保护扩展到以该专利产品为原料或者元件而进一步加工制造另一种产品;对于方法专利来说,就更没有理由提供过宽的延伸保护了。


4.狭义解释立场能够为公众提供一种简单而又明确的判断依据,有利于维护法律的确定性。


按照广义的观点,所谓“直接获得的”不仅包括实施一项专利方法获得的最初产品,而且在满足一定条件的情况下,还包括对最初产品作进一步加工、处理后所获得的产品。


采取该种解释的主要理由 为:


1.“直接”的含义不应当被理解为仅仅定义了一种时间顺序关系,它应该还包括质量和特性上的关系。


当我们说事件A是事件B的直接结果时,应当是指事件A的发生主要依赖于事件B的发生,并不要求在事件B发生之后事件A 就立即发生,不排除还存在一些不甚重要的促使事件A发生的其他因素的可能性。因此,只要有充分的理由认为最终产品的获得与专利方法的使用之间有密切的因果联系,那么使用专利方法所得到的最初产品与在此基础上进一步获得的最终产品就应当被认为是彼此紧密联系的,即使它们由不同的行为主体来完成也依然如此。


2.对制造方法专利提供延伸保护的宗旨是为专利权人提供更为有效的法律保护。


如果将延伸保护仅仅局限于使用该专利方法所获得的最初产品,则那些将稍有变化的最终产品投入市场,从而实质上通过利用专利方法获利的行为就得不到法律的制裁,这有悖于规定延伸保护的初衷。


3.尽管广义解释立场不如狭义解释立场那样易于掌握,从法律确定性的角度来看略逊一筹,但是专利法应当考虑的始终是提供有效保护和确保法律确定性之间的平衡,两者不可偏废。


考察目前各国的司法实践,主要的发达国家多数倾向于采取广义说:


(一)日本


2008 年 4月18日法第16号最后修订的《日本专利法》的第2 条 规定如下:


“……(3)本法中对于发明所称的“实施”,是指下列行为:



①在发明为产品发明(包括程序等)的情况下,制造、使用、转让(包括转让、出租以及出售;在产品是程序等情况下,也包括通过网络提供程序)、出口、进口或者为转让等而提出(包括为实施转让等而做的展示)该产品的行为;

②在发明为方法发明的情况下,使用该方法的行为;

③在发明为制造产品的方法发明的情况下,除前项中所列者外,使用、转让等、出口、进口或为转让等而提出根据该方法制造的产品的行为。……”


从上述规定的字面含义可以看出,日本专利法并未严格要求“方法延及产品”的保护过程中必须要求产品为“直接获得”,其仅限定了“根据该方法制造的”,上述规定显然使其在司法实践中确定被控侵权产品是否属于方法专利的保护范围之内留出了广阔的司法裁量空间。


(二)德国


目前,德国司法实践中采用的主要是广义说的观点。对于是否满足广义说所述的“一定条件”,德国所采用的判断标准为最终产品的价值或主要特点( Value or main characteristic)是由实施专利方法获得的最初产品所决定的。


联邦最高法院认为,决定性的是产品的价值是否主要归因于专利方法,而不是专利方法是否显而易见地出现于产品的制造过程中;如果利用专利方法尽管只制造出半成品,而主要由该半成品确定了成品的价值,所以成品也属于利用专利方法直接制造的产品。相反,为了防腐而用化学制剂浸渍过的皮带,并不是该浸渍方法的直接产品。


(三)美国


美国确立“方法延及产品”保护的制度直至1988 年通过“方法专利修正法案”才实现。在此次修正过程中,美国专利法增加了一个条款作为专利法第271 条(g),从而确立了“方法延及产品”保护的制度,该条款为:


在一项方法专利权的有效期内,任何人未经专利权人同意而向美国进口或者在美国许诺销售、销售、使用由该方法所制造的产品,应当承担侵犯专利权的责任。但是如果有下述两种情况之一的,采用专利方法制造的产品不视为用专利方法所制造:


(1)通过随后的加工处理使之有了实质性的变化;或者


(2)成为另一种产品的细小和不重要的组成部分。


根据美国参众两院的解释,对于是否发生了“实质性”变化,具有两种不同的判断依据:一是对使用专利方法所获得的最初产品与在该最初产品的基础上进一步进行加工处理所获得的最终产品的结构和性质进行比较,如果两者之间有明显的区别,则应当认为该最终产品不是依照专利方法所获得的产品;二是对最终产品的获得途径进行分析,如果除了使用专利方法之外,没有别的从商业角度来看可行的途径可以获得该最终产品,那么就应当认为该最终产品是用该专利方法所获得的产品。


(四)英国


根据 2004 年 7月22日修订的英国专利法第60条第1款之C的规定:


“如果发明是一种方法,他处置、许诺销售,使用或进口直接通过该方法获得的任何产品,或为处置或其他目的的持有它。”



对于“直接”②的理解,《英国专利实践手册》中指出,“要构成方法专利侵权,产品必须是权利要求保护的方法的直接产品,而不能是经过后续的‘实质而重要’的步骤所产生的另外一个产品”。



在确定是否经过后续的“实质而重要”的步骤时,其通过Pioneer v.Warner 案确立了“本性损戢邂裔芸(the loss of identity test)”的标准,即除非后续步骤实质地改变了依据专利方法获得的产品的本性,由专利方法获得的产品并不因为后续处理就必定不再是由该专利方法直接获得的产品。可见,英国司法实践中采用的同样是广义说。


二、我国司法实践


至今,我国专利法及其实施细则中,并未明确规定“直接获得”的具体含义。最高人民法院 2009 年司法解释第13 条首次对“直接获得”作出了司法层面的解释,其具体规定为:


“对于使用专利方法获得的原始产品,人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。


对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”


分析上述规定,可以发现我国“方法延及产品”保护制度基本采取了上述狭义解释的立场。


在申请再审人石家庄制药集团欧意药业有限公司(简称欧意公司)与被申请人张喜田、二审上诉人石家庄制药集团华盛制药有限公司(简称华盛公司)、石药集团中奇制药技术(石家庄)有限公司(简称中奇公司)、一审被告吉林省玉顺堂药业有限公司(简称玉顺堂公司)侵犯发明专利权纠纷案 (简称欧意公司再审案)中,上述观点得到了进一步印证。


该案的基本案情是: 2000 年 2月21日,张喜田申请了名称为“氨氯地平对映体的拆分”发明专利(以下简称涉案专利),200 年 1月29日被授予专利权。涉案专利公开了制造左旋氨氯地平的方法,由左旋氨氯地平可进一步制得马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等下游产品。马来酸左旋氨氯地平和马来酸左旋氨氯地平片新药由中奇公司研发,马来酸左旋氨氯地平(原料药)由华盛公司生产,马来酸左旋氨氯地平片(终端产品,商品名“玄宁”)由欧意公司生产并销售。


经查询国家食品药品监督管理局及其药品审评中心相关网页,国内生产的左旋氨氯地平产品为华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂,以及张喜田生产的苯磺酸左旋氨氯地平及其片剂。


2005 年 2月,张喜田提起诉讼,请求判令中奇公司、华盛公司、欧意公司、玉顺堂公司承担侵犯涉案专利权责任。吉林省长春市中级人民法院一审认为,涉案专利能够延及至被告生产的马来酸左旋氨氯地平及其片荊,判决中奇公司、华盛公司、欧意公司承担侵权责任。


吉林省高级人民法院认为,左旋氨氯地平作为一种化合物,本身并不能成为直接供消费者消费的产品。涉案专利为左旋氨氯地平的拆分方法,依照该方法不能直接得到产品,而左旋氨氯地平化合物与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺成为马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平后,才真正成为产品,所以上述产品应为依照左旋氨氯地平的拆分方法直接获得的产品。


涉案专利能够延及中奇公司、华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂。遂判决维持一审判决。欧意公司不服二审判决,向最高人民法院 申请再审。最高人民法院再审查明,涉案专利授权公告的权利要求 1为:“1. -种从混合物中分离出氨氯地平的(R)-(+)-和(s)-(-)-异构体的方法。


其特征在于:包含下述反应,即在手性助剂六氘代二甲基亚砜( DMSO-d6)或含DMSO-d6的有机溶剂中,异构体的混合物同拆分手性试剂D-或L-酒石酸反应,结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐,或结合一个DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐而分别沉淀,其中氨氯地平与酒石酸的摩尔比约等于0.25。”


涉案专利的说明书记载:“拆分氨氯地平的过程是,在手性助剂六氘代二甲基亚砜( DMSO-d6)或含DMSO-d6的有机溶剂中分别溶解氨氯地平和酒石酸,然后搅拌混合,氨氯地平同D-或L-酒石酸反应,结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐,或结合一个DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐而分别沉淀,用于沉淀物的分离方法有过滤、离心分离或移注。沉淀物的进一步处理可以得到(R)-(+)-氨氯地平或(s)-(-)-氨氯地平。”


涉案专利的说明书实施例5中还记载了由(S)-(-)-氨氯地平制造苯磺酸(S)-(-)-氨氯地平的方法。涉案专利中所称的“(S)-(-)-氨氯地平”即为左旋氨氯地平,“(R)-(+)-氨氯地平”即为右旋氨氯地平。最高人民法院于2010 年 9月9日作出再审判决,撤销一、二审判决,驳回张喜田的诉讼请求。


最高人民法院再审认为:根据涉案专利的权利要求1,虽然其主题名称是“一种从混合物中分离出氨氯地平的(R)-(+)-和(s)-(-)-异构体的方法”,但从权利要求 1记载的内容看,依照涉案专利方法直接获得的产品是“结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”,或“结合一个DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”,其中前者即为制造左旋氨氯地平的中间产物,而非左旋氨氯地平本身;而后者即为制造右旋氨氯地平的中间产物,亦非右旋氨氯地平本身。


根据专利法第11 条的规定,方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品,即使用专利方法获得的原始产品,而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。


华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平片以及左旋氨氯地平,均属于对实施涉案专利方法直接获得的产品作进一步处理后获得的后续产品,不属于依照涉案专利方法直接获得的产品。因此,涉案专利权的保护范围不能延及左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平及其片剂。


该案中,最高人民法院明确了方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品,即使用专利方法获得的原始产品,而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。


三、我国应当采取的模式


最高人民法院欧意公司再审案再审判决作出后,在司法实务及理论界引起了巨大的争议。


从本条第一部分的分析,可以看出对于“直接获得”的认定,采用狭义说或广义说各有利弊。比较而言,采用狭义说的缺陷更为明显。


首先,如前所述,我们确立“方法延及产品”保护制度是由方法专利的自身特点所决定的,其目的在于保证专利权人基于其创造性贡献而应当获得的合法利益得以维护。方法专利保护的对象为具体的程序或步骤,只有在该程序或步骤被具体操作时其方能显现。即只有被控侵权人实际使用涉案方法时,权利人指控的被控侵权行为方能显现。而通常情况下权利人一般难以获取被控侵权人实际使用涉案方法的证据,因此,方法专利纠纷案件中,权利人成功维权几乎成为不可能。


若将方法专利的保护范围仅限定于“使用方法”,专利权人的利益将难以实现。同样,若以采用狭义说的观点确定“直接获得”产品的范围,亦将难以保障该制度确立之目的的实现。如在医药产品领域,通过专利方法所获得的产品往往还需要后续的加工、处理,方能成为能够上市的产品。其后续的加工处理程序可能涉及比较简单的处理,如简单的研磨、添加非活性物质以形成特定剂型或者酯化、成盐等简单的化学反应;或者为浮渣的处理。


若“一刀切”式的认为上述后续加工、处理程序均可以破坏涉案专利方法与其所获得产品之间的联系,即迳行认定加工、处理后的产品均不是“依照专利方法所直接获得的”产品,那么,被控侵权人将可以通过后续的简单加工、处理等,轻而易举地避开落入被指控侵权的风险。与此同时,所导致的后果是专利权人通过创造专利方法而应当得到的合理回报落空,即专利权人合法利益无法得到保障。


其次,由于专利权具有地域性,即权利人在一国具有专利权,并不意味着在其他国家其针对同样的对象亦具备同样的专利权,同时在一国获得授权的专利,在其他国家亦不一定能够获得授权。


若被控侵权人在涉案专利方法不受属地国专利法保护或者属地国专利法不完善的国家利用涉案专利方法获取相应的产品,然后对该产品稍加简单的加工处理,我们依然采取上述狭义说,上述情况显然不能视为侵犯专利权的行为。在此基础上,产生的直接后果是被控侵权人同样轻而易举地避开落入被指控侵权的风险;而最终使专利权人合法利益无法得到维护。


2012 年最高人民法院在其起草的《关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》中,对“直接获得的产品”的规定提出了相应的修改方案,即:


“对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品再进行加工、处理,且导致该后续产品的物理、化学性质发生实质性改变的,人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”


2014 年 5月最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题的意见(二)》(征求意见稿)第25 条“使用依照该专利方法直接获得的产品”中规定:


“对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品,进行再加工、处理,且导致该后续产品的物理、化学性质发生实质性改变的,人民法院应当认定该再加工、处理的行为不属于专利法第十一条所称的使用依照该专利方法直接获得的产品。”


分析上述规定,我们可以发现最高人民法院上述司法解释征求意见稿中对方法专利的保护延及其产品区分了递进的三个步骤:第一步,通过方法专利直接获得的产品,即狭义上的“依照方法专利直接获得的产品”(初始产品);第二步,对狭义上的。


依照方法专利直接获得的产品”进一步加工、处理而获得的后续产品(中间产品);第三步,对直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品再进行加工、处理而获得的产品(最终产品)。在立法技术上,该条款采用否定式的方式,即,如果第三步的行为导致中间产品的物理、化学性质未发生实质性改变的,人民法院应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品的行为。


对于该条款,从肯定式的角度,我们可以将其理解为:若第三步的行为未导致中间产品的物理、化学性质发生实质性改变的,人民法院应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品的行为。


从本条第二部分的分析可知,2009 年司法解释中“依照方法专利所直接获得的产品”仅指向第一步获得的产品,即初始产品,其属于狭义上的“依照方法专利所直接获得的产品”。如上所述,采取上述规定具有一定的弊端。但此次司法解释中,最高人民法院不但将初始产品视为“依照方法专利所直接获得的产品”,而且进一步将物理、化学性能未发生实质性改变的“最终产品”同样视为“使用依照方法专利所直接获得的产品”。


对于上述修改,在征求意见的过程中,有一种意见认为,对将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品再进行加工、处理后获得的最终产品,若其物理、化学性质未发生实质性改变的,说明被控侵权人的侵权恶意比较明显,在此基础上,考虑到行为人的主观心理状态及加强专利权保护的角度,人民法院将其视为“依照方法专利所直接获得的产品”,并将相应的使用、销售、许诺销售、进口上述产品的行为认定为侵犯涉案方法专利权的行为亦无不可。


另一种意见认为: 2009 年司法解释仅将“初始产品”认定为“依照方法专利所直接获得的产品’,虽然提供了一种非常明确的判断标准,客观上具备保证司法标准的统一的效果,且考虑到我国地域辽阔,各地审判力量的司法能力具备一定的差异,上述规定亦具备一定的合理性。


但是,如上所述,将“依照方法专利所直接获得的产品”限定予“初始产品”显然与方法专利的特点不符,亦难以实现设置“方法延及产品”保护制度的目的,因此,有必要将“依照方法专利所直接获得的产品”的范围有条件地扩大至“中间产品”;但将“依照方法专利所直接获得的产品”的范围扩大至“第三步”,即最终产品,将可能会导致专利权保护范围的不适当扩大。并且需要特别指出的是,由于很多产品有较长的产业链,如果允许专利权人的权利延伸得太长,可能会影响到交易的安全和便捷,对社会利益造成损害。


我们同意第二种意见。


首先,如上所述,将“依照方法专利所直接获得的产品”的范围有条件地扩大至第二步所获得的产品,即中间产品,是十分必要且可行的。因此,此次本指’南制定过程中,在第101 条后半段增加了“将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品,即以该原始产品作为中间部件或原材料,加工、处理成为其他的后续产品,应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品”的规定。


需要说明的是,本指南中的“中间部件”与“中间产品”属于完全不同的两个概念,指南中的“中间部件”为原始产品,相当于上述论述中的“初始产品”。


其次,专利制度所涉及的利益并非单纯局限于专利权人的利益。专利之所以能够得到保护的原因在于专利权人的创造,该创造对于社会的发展进步具有一定的益处,因此,专利权人理应获得与其贡献相适应的报酬或奖赏。但是,创造是不能脱离现有技术而凭空进行的。而现有技术属于公共领域的财富,任何人均可以自由地加以利用。


因此,我们在架构专利制度的体系时,不但要考虑专利权利人的利益,同时应当考虑社会公众的利益。虽然创造本身难以计量,但是架构专利制度时应当尽量使法律所赋予的垄断权(即专利权人所获得回报或奖励)与其创造(即对社会的贡献)相适应,以实现专利权人利益与社会公众利益之间的平衡,通过保护专利权人的利益这一法律手段,最终实现社会经济发展的目的。


专利法第59 条规定,“专利权的保护范围以权利要求书为准”,且为明确的法律规定,亦即专利法的一项一般原则。因此,一个理性人通过申请专利保护其发明创造,其理应知晓上述法律规定与专利法的一般原则。


而侵犯方法专利权纠纷中,方法专利的保护范围同样应当以其“权利要求”为准,而考虑到方法专利的保护对象为“特定的步骤或程序”,其权利要求的撰写方式只能选择通过特定的步骤加以实现,而固定被控侵权人实施相应步骤的困难是一个理性人应当预知到的。在一个理性人可以预知到存在举证难、维权难等弊端的情况下,其既然选择了申请方法专利的模式保护其发明创造,即应当对其选择承担相应的责任。


虽然,为鼓励发明人尽量地公开其发明创造,从而有利于发明创造的推广与应用,从保护专利权人的角度,对方法专利权提供“方法延及产品”的保护具有一定的必要性,但是,从本质上说,将方法专利的保护范围延伸至依照该方法所直接获得的产品,完全是出于实用的经济考虑。


即对于方法专利权人而言,专利法已经对其提供了高于产品专利权人的保护,其因为发明创造而对社会的贡献已得到了相应的回报,将方法专利“延伸保护的范围扩大到与制造方法没有明确因果关系的产品就是不合理的,其结果势必对公众的合理利益和必要的商业自由产生令人不能接受的影响”。因此,本指南在本条的最后部分,规定了“对该后续产品的进一步加工、处理,不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为”。


最后,需要说明的是,将“依照方法专利所直接获得的产品”的范围扩大至第二步所获得的产品,即中间产品,并非是无条件的。


根据本条第二部分的分析可知,美国对于何种情况下可以将中间产品视为“依照方法专利所直接获得的产品”设定了两种不同的判断标准。上述两种判断标准单独看来都有其合理的一面,但是放在一起就有可能产生问题。


如果最终产品的结构、性质与最初产品相比没有明显不同,同时采用专利方法又是获得最初产品、进而获得最终产品的唯一商业可行途径,那么应当认为该最终产品是依照专利方法所获得的产品,这没有什么疑问;如果最终产品的结构、性质与最初产品相比有明显不同,同时又存在其他商业可行途径获得该最初产品、进而获得该最终产品,那么应当认为该最终产品不是依照专利方法所获得的产品,这也没有什么疑问。


然而,当最终产品的结构和性质与最初产品相比没有明显不同,却又存在其他商业可行途径能够获得该最终产品,应当如何判断一直困扰着美国法院。


英国的“本性损害检验法”与德国的判断标准实质上并无二异。


其实质上要求在判定是否属于“依照方法专利所直接获得的产品”时考虑该产品是否与专利权人的创造相关,“将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品”本身仍然依赖于涉案方法专利的创造性贡献,为给专利权人提供合适的对价,将其视为“依照方法专利所直接获得的产品”当然是适当的;当然,措辞不一定选择“本性损害检验法”,可以参照最高人民法院在司法解释征求意见稿中的“物理、化学性质的非实质性改变”。


可以想象的是,由于社会现象的纷繁复杂,我们很难对何种情况属于“物理、化学性质的非实质性改变”给出统一的标准,以供参照执行。因此,至于如何确定是否属于“物理、化学性质的实质性改变”仍需要人民法院在司法实践中根据个案的具体情况进行具体的分析。



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