专利侵权行为中侵权产品的销售行为的认定

日期: 2015-07-28 18:15作者:admin


 
其他专利侵权行为中侵权产品的销售行为的认定
 


销售专利产品,是指将落入专利权保护范围的被诉侵权产品的所有权、或者依照专利方法直接制得的产品的所有权、或者将含有外观设计专利的产品的所有权从卖方有偿转移到 买方。


搭售或以其他方式转让上述产品所有权,变相获取商业利益的,也属于销售该产品。


一、概述


要定义侵权产品的“销售”行为,首先需要定义何为销售。然而世界各国的专利法上对于“销售”却没有一个统一的定义。


欧洲国家的专利法大多没有采用“销售专利产品”的说法。例如,丹麦专利法采用的是“转移或者出借”(transfer or loan),荷兰专利法采用的是“出租、交付或者以任何其他形式进行交易”( hire out,deliver or deal in any other way),英国专利法采用的是“贩卖”(vending),德国、瑞士、法国专利法采用的是“投放市场”(pu琳ng oo the market)这一表述方式。


其中,比较有代表性的是“投放市场”这一表述方式。因为《欧共体专利公约》试图概括欧洲各国的做法也采用了这种说法。日本专利法也没有采用“销售”,而是采用了“让渡”这个措辞,“让渡”行为是指产品所有权的转移,但不问有价还是无价。


中国对于“销售”行为的理解,还需要回到合同法上关于买卖合同的规定。所谓“销售”行为,是买卖当事人之间的一种交易行为,出卖人将标的物的所有权转移给买受人,而买受人将相应价款支付给出卖人。在2000 年修改专利法之前,国内对于“销售”行为还曾经有过不同的理解,有一些人将要约邀请行为也视为一种“销售”行为。直到 2000 年修改专利法,将“许诺销售”行为加入,这一问题才得以厘清。


二、侵权产品的销售行为的认定


(一)销售行为的发生


侵权产品销售行为的认定的核心问题之一就在于,销售行为是自买卖合同订立或生效之日起发生,还是自买卖标的物所有权的实际转移之日起发生?本条规定回答了这个问题,即销售行为是自买卖标的物(可以是被诉侵权产品、或者依照专利方法直接制得的产品或者含有外观设计专利的产品)所有权的实际转移之日起发生,即物权的交付。
我们之所以不采纳合同订立或生效之日是主要考虑我国物权法的相关规定。


我国物权法第6 条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让。应当依照法律规定交付。”物权法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”


物权在发生变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则,即所谓区分原则。这一原则来源于德国法。德国法学家认为,买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分,并不是人为的拟制,而是客观的事实。


无论物权变动的原因是什么,原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实,而是两个区分的法律事实。在原因行为中,当事人享受债权法上的权利,并承担债权法上的义务;而在结果行为中,当事人完成物权的变动,使得物权能够发生排他性的后果。


根据这一原则,以发生物权变动为目的的基础关系属于债权法律关系的范畴,其成立与生效的依据是债权法及合同法,而关于物权的变动,则必须以动产的交付和不动产的登记为必要条件,不能认为基础关系的生效就会必然发生物权变动的效果。


我国合同法第133 条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,被诉侵权产品的所有权的移转发生于侵权产品的交付之日。


根据民法理论,标的物的交付分为现实的交付和拟制的交付两种。现实的交付即指出卖人将标的物的占有直接转移于买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下。拟制的交付可分为简易交付、指示交付和占有改定。


因此,在判断侵权产品的销售行为成立与否时,需要结合专利法和合同法的相关规定,进行全面的判断与把握。


我们没有采纳销售行为是自买卖合同订立或生效之日起发生的另一个原因在于,合同订立或生效后,合同未必都会被履行,合同所指向的标的物未必会真正交易。而且,有附条件合同、附期限合同等各种各样的合同,有的合同订立但未必生效,有的合同生效未必履行。各种情况非常复杂,还是不宜用合同订立或生效作为销售行为成立与否的判断依据为好。


此外,在实务中搭售或以其他方式转让产品所有权,变相获取商业利益的,也应当认定属于销售该产品。


(二)将专利产品作为零部件制造另一产品并销售行为的认定


2009 年司法解释第12 条规定:


“第十二条将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件,制造另一产品的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为;销售该另一产品的,人民法院应当认疋属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件,制造另一产品并销售的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为,但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”


据此,对于发明或者实用新型专利权而言,将专利产品作为零部件制造另一产品后并销售该另一产品的行为属于专利法第11 条规定的销售行为;而对于外观设计专利来说,将外观设计专利产品作为零部件制造另一产品后并销售的行为通常也会被认定为销售行为,但是,如果该侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能,譬如仅是在另一产品的内部予以使用,或者即使被使用在外部,也仅仅是被“组装”或“镶嵌”到另一产品上,从外观上很难看到或者仅看到部分面,则不能认定为“销售行为”。


三、典型案例及评注


[案例]深圳市金地新城房地产开友有限公司与深圳市金炜达新超实业有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉案



本案焦点在于侵犯外观设计专利权的产品(分水器)在另一产品(商品房)中是否仅具有技术功能?


一审法院认为:金地新城房地产开发有限公司利用被控侵权产品作为商品房的附属部件与商品房一同出售,该被控侵权不锈钢分水器不仅具有技术功能,而且相关公众也能够看到其外观设计,因此,侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中并非仅具有技术功能。


金地公司不服上述原审判决,向本院提起上诉,认为:分水器安装在水井房,设置在建筑物不显眼且隐蔽位置。除了物业管理单位的水电工人进行正常检修之外,其他人员很难看到。看一个房地产项目的整体外观是看它的外立面、园林、户型及建筑单位的设计观感。


按照日常的生活逻辑,每一个购房人在决定购房之前,是不会去观看安装在水井房内的分水器的外观视觉效果的。分水器在整个房地产项目中仅是一个十分微小的部件,在房地产项目中仅仅具有连接各路供、回水的配、集水装置的技术功能。其外观设计特征是由其功能性特征决定的,对于房地产项目并不产生整体视觉效果的影响,符合司法解释规定的销售行为当中“仅具有技术功能”的除外情形。


二审法院则认为:分水器作为楼房供水系统中的一个组件,其技术功能决定了它往往处在楼房中不被注意的角落或者不具有视觉显著性的位置。在判断其视觉效果范围时,应当考虑到它在日常生活中使用的位置特殊性,只要其仍处在通常的视线范围之内,就应当认定其具有视觉效果。


本案被控侵权产品虽然处在水井房这一相对不具有视觉显著性的位置,但因其连接了终将进入各户供水分路的水表,并与水表共同形成均匀、整齐、一体的布局观感,楼房业主、物管人员、维修人员 等相关公众在日常生活中使用、管理、维护水表或水井房设备时,被控侵权产品也将落人相关公众的视线范围并产生视觉效果。


因此,“分水器在整个房地产项目中仅是一个十分微小的部件且安装在封闭隐蔽位置,公众并不能看到其外观设计”的理由不成立。虽然作为楼房的购房人在决定购房之时,通常不会考虑分水器的外观设计,但是,在购房之后的日常生活中,相关公众仍然能在使用、管理、维护水井房及其设备时注意到该分水器的外观设计。


因此,“每一个购房人在决定购房之前,是不会去观看安装在水井房内的分水器的外观视觉效果的”、“其外观设计特征是由 其功能性特征决定的,对于房地产项目并不产生整体视觉效果的影响”而证明被控侵权产品不产生视觉效果,显然理由不充分。综上,本案分水器不仅具有技术功能,同时也在符合其技术功能特性的通常场合内产生了视觉效果。


评注:


本案中,一二审法院对于最高人民法院 2009 年司法解释第十二条规定的“仅具有技术功能”这一除外情形都做出了比较谨慎的认定,并未因为分水器安装在水井房,设置在建筑物相对不显眼且隐蔽位置就认定其“仅具有技术功能”,而是认定,“在判断其视觉效果范围时,应当考虑 到它在日常生活中使用的位置特殊性,只要其仍处在通常的视线范围之内,就应当认定其具有视觉效果。”


四、拓展分析


最高人民法院在2014 年 5月《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第二十四条“销售”规定:


产品销售合同依法成立的,人民法院应当认定属于专利法第十一条所称销售。


正如本条前面所述,销售合同依法成立作为销售行为认定的依据会因为销售合同存在非常复杂的情况而难以确定。试想,制造商甲与使用商乙签订一份产品买卖合同,约定半年后交付,那么合同订立生效时被诉侵权产品尚未生产出来,如果侵犯了专利权呢?


如果甲违约,未交付产品,按照上述观点是否依然得认定甲、乙承担侵权责任。因此,我们认为按照销售合同依法成立作为销售行为认定的依据会带来很多问题,也不符合常识常理。



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