外观设计专利侵权判定中一般消费者的界定

日期: 2015-07-24 14:47作者:admin



 

外观设计专利权的侵权判定:一般消费者的界定
 


一般消费者,是一种假设的“人’,对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。


一般消费者的知识水平是指,他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。


一般消费者的认知能力是指,他通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力,但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。


对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定时,应当针对具体的外观设计产品,并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程。


一、概述


专利法的第三次修改细化了外观设计专利的授权条件,引入了类似创造性判断的标准,在提升外观设计授权标准的立法目的下,有关外观设计侵权与确权判定主体标准的争议亦再次出现在个案当中,究竟如何把握“一般消费者”的认知水平和能力,是我们需要在实践中进一步探讨的问题。


(一)我国有关判定主体规定的演变


在专利法第三次修改之前,我国法律体系中对于外观设计的实质性规定并不多,关于外观设计相同和相近似的判定主要参考的是行政部门在进行外观设计专利无效审查时的一些规定,加之在最初国家行政机关职能划定时,国家知识产权局承担的工作中包含了“专利侵权咨询的职能”,故其在对外观设计相同和相近似性判断时已经考虑到了对于外观设计侵权判定的参考作用。


最早对外观设计相同或相近似性判定的成文规定见于1993 年版的《审查指南》,当时的称谓为“一般购买者”,即“一般知识领域的人员,而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别,专业人员能很容易地辨别出来,而一般的购买者往往会忽略掉。


专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断”。可以看出,该规定的特点在于明确了外观设计专利相同或相近似的主体与发明专利是不同的,并非专业的技术人员。


也许是意识到“购买者”字面含义的局限性,2001 版的《审查指南》扩大了判定主体的范围,定义为“一般消费者”,指出其为“一种假想的人”,并具有下列特点:


(1)知识水平和认知能力:一般消费者具有一般的知识水平和认知能力,能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解;


(2)不考虑的因素:一般消费者在购买被比外观设计产品时,仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素,不会注意和分辨其他产品包含的其他要素,不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素;


(3)一般注意力:判断主体是一般消费者,而不是专家或者专业设计人员,他以一般注意力分辨产品的外观设计,使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象,他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。


本次修改进一步明确了一般消费者的认知能力应该低于“专家或者专业设计人员”,但又要具有对“被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解”的能力,较之于之前的规定为一般消费者的认知水平划定了最低的标准。


2006 年的《审查指南》吸纳了2004 年《审查指南公报(第1号)》的修改内容,认为在判断外观设计是否相同或者相近似时,应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。


作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点:


(1)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如,对于汽车,其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解;


(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力,但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。


指出了一般消费者虽然是虚拟的主体,但对于不同的外观设计,其对应的一般消费者的认知能力和水平应有所区别。2008 年专利法的修订对于外观设计的规定发生了重大变化,增加了类似发明专利创造性的标准,提高了外观设计专利授权的条件,为与此相适应,2010 版的《专利审查指南》认为一般消费者不仅应对“涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计”有常识性的了解,还应对“其常用设计手法”有常识性的了解,再次提高了一般消费者的认知能力。


(二)国外有关判定主体的规定


尽管我国目前关于外观设计相同或近似性判断的主体已经有了明确的规定,但对于“一般消费者”认知能力和水平的把握依然存在争议,下面提及的案例就是一个典型的例子,即便在所适用的标准和规则完全一致的前提下,不同法院仍有可能对同一判断客体作出不同的判断,甚至有人提议在行政审查和司法审理中引入心理学的认知方法,从而使外观设计相同或近似的判断更为客观、科学和更具说服力。


事实上,即便是在知识产权保护水平较高的发达国家,该问题也一直是其立法和司法探索的重点。


1.欧盟的“知情使用者( informed user)”


2007 年,由英国的上诉法院审结的Procter&Gamble Co v Reckitt Benckiser案件是欧盟范围内第一件经历了两审程序的外观设计侵权案件,该起案件也为如何进行外观设计的侵权比对提供了一些可行的建议。


本案中,英国上诉法院提出了关于侵权判断的一般标准:


(1)法院必须小心确定注册外观设计的整体印象;

(2)法院不得不转而提到的概括性是重要的,而适当的概括性是虚构的知情者所具有的水平;

(3)法院应对被控侵权行为进行同样的操作;

(4)法院然后再询问二者的整体印象是否相同,这实质上相当于在问它们是否是相同的外观设计。


根据《欧盟外观设计保护条例》的规定,结合这几项标准,法院认为,外观设计侵权的判断过程其实就是判断被控侵权产品的外观是否会给知情使用者( informed user)带来不同的整体印象(overall impression)。那么,如何界定知情使用者及其整体印象呢?


对于知情使用者( informed user)的界定,上诉法院的法官支持了一审法院的观点,即“知情使用者应该比具备平均理解能力、普通信息量的普通使用者掌握更多的(针对该外观设计的)知识量”,并且还引用了先前英国专利法院在Woodhouse v. Architectural Lighting案中Fysh法官对于知情使用者所作的界定,“首先,这个概念化的人必须是……申请注册的这类物品……通常的使用者(a regular user)。


‘知情’增加了一个熟悉程度的概念,比我们可以想象的一个普通消费者(average consumer)的熟悉程度更强。……并且,我们不能忘记我们是处在设计领域,更重要的是物品的外表,……将它与过于技术性的‘本领域技术人员’相类比,我感觉不舒服”。基于此,有学者总结说,“相对于外观设计所应用的产品的一般消费者和专利法中所指的‘本领域技术人员’,知情的使用者对产品的熟悉程度应该是介于二者之间的。”


2.  美国的“普通观察者(Ordinary observer)”


普通观察者检测法,由美国联邦最高法院 1871 年的Gorham -案确立而来,本案中,被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具(汤匙与餐叉把柄)在外观上存在一些相似之处,是否构成实质相同成为双方争议的焦点。


最终,最高法院推翻了下级法院的判决,认定被告侵犯了原告的专利权,并指出,“判断被控侵权产品的外观与专利产品是否相同,不是从一个专家的眼光来看,而是应当从一个普通观察者的眼光来看。在具有购买者通常所具备观察力的普通观察者眼中,两项设计实质上相同,如果这种相似欺骗了上述观察者,导致他将购买的被控侵权产品误认为专利产品,则可以认定侵权的成立。”Gorham 案不仅确定以“普通观察者”进行侵权判定,同时也强调不能采用专家作为外观设计的评价者。


其后美国以判例的方式不断澄清“普通观察者”。在1933 年判决的Applied Arts案中进一步总结了“普通观察者”对设计有关知识的描述:“一个普通观察者并不是任何普通公众,而应是对外观设计的知识比经过训练而有能力的专家少,是一个类似设计产品的购买者,或者是对这一产品感兴趣的人。


假想的普通观察者在案件中不是一个从未看见过火车或者开过车的埃塞俄比亚人,而是一个对设备有一定的熟悉,并且对车的速度和运转模式能够形成合理判断的人。……普通观察者,尽管这个人不是专家,但对产品有合理的熟悉,以他的观察能够合理地判断一个设计与现有设计的区别性和相似之处。”


从美国外观设计的实践看,“普通观察者”是对产品的外观设计感兴趣的人。“普通观察者”既不是专家也不是对产品的外观设计一无所知的人。


二、司法实践中对于判定主体的把握


如上所述,我国专利法至今亦没有对外观设计相同或近似作出规定,但这似乎并没有影响我国法院在此问题上积极的探索和实践,北京市高级人民法院早于2001 年就对外观设计侵权判定进行了较为细致的规定,“判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似,应当以普通消费者的审美观察能力为标准,不应当以该外观设计与专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。


”需要注意的是,与专利审查部门的意见相比,该主体不仅在称谓上有细微的变化,也许是为了实践中便于操作的目的,北京市高级人民法院进一步指出,“普通消费者作为一个特殊消费群体,是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体”, 即将普通消费者限定为外观设计产品的“购买者”和“使用者”。


不过,上述限定不久就在司法实践中遭到了质疑,在2005 年著名的“路灯案”中,北京市第一中级人民法院认为“就本案所涉及的路灯类产品而言,具有关注此类产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员”。北京市高级人民法院则认为,“路灯的最终使用者即路灯功能的享用者显然是不特定的过往行人,并非仅仅是专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员”。


不难发现,北京市高级人民法院在本案中扩大了“一般消费者”的范围,该意见在2008 年《北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见(试行)》中也有所体现,“一般消费者是指该外观设计专利同类产品或者类似产品物理效用的享用者”。


而在具有法律效力的司法解释方面,直到专利法第三次修改之后,最高人民法院才填补了外观设计相同或近似判定的空白,其在2009 年司法解释中指出,“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似”,首次将“一般消费者”的概念引入到法律体系中,而对该概念的解释,最高人民法院亦沿用了2006 版《审查指南》的规定,“第十条所称的一般消费者,是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解,并且对不同外观设计之间形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人,但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。


这里的常识性了解,不应理解为基础性、简单性的了解,而应当是通晓相关外观设计状况,但其并不具有设计的能力。”


三、典型案例及评注


[案例1]国家知识产权局专利复审委员会宁波帅康灯具股份有限公司专利无效行政纠纷案


涉案专利是一种飞船形路灯的外观设计专利,本案主要有两种观点:


一种意见认为,路人是本案中判断外观设计相同或近似的主体,理由是,在判断外观设计相同或近似时,应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价,不同种类的产品有不同的消费群体。界定路灯类产品消费者时,应当注意该类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享有者是不特定的过往行人,而非专门从事路灯制造、销售、购买、安装及维修的人员。


另一种意见认为,应当以实际购买、安装及维修人员作为判断主体,理由是,具有关注路灯产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的制造、销售、购买、安装及维修人员,行人不应当作为路灯产品外观设计相同或相近似的判断主体,如果以路人作为判断主体,将使判断缺乏准确性与客观性,从而使判断失去意义。


评注:该案在判断主体的认定上陷入应当是过往行人,还是从事产品制造、销售、购买、安装的人员 之争,已经偏离了设定判断主体的本意。设定判断主体的目的,主要在于使创造性、相近似性的判断更为统一、客观和合理,避免以每个具体判断者自己的知识水平和认知能力进行判断,导致判断结果因人而异,从这一点出发,以现实中的人作为判断主体的样板都不合适,所以应当将判断主体定位成一种假想的人,判断主体的设定实际上是一种政策导向,其意义在于号召实际判断者都采用一种适中的判断立场,不要偏高也不要偏低。


[案例2]国家知识产权局专利复审委员会、浙江今飞机械集团有限公司与浙江万丰摩轮;有限公司专利无效行政纠纷案


北京市第一中级人民法院认为,在判断外观设计是否近似时,应当以相关产品的一般消费者为判断主体,对于形成最终日常产品的中间产品,关注其外观设计的是该类产品的采购者和使用者,应以采购、使用该类产品的人员为一般消费者。


本案中,摩托车车轮属于摩托车这一最终日常产品的中间产品,摩托车消费者一般不会直接购买摩托车车轮进行组装使用,因此该类产品的采购者和使用者应为摩托车组装商或维修商,而这些主体往往具有一定的摩托车零部件专业知识,对于两摩托车车轮外观设计差异应有较普通公众更高的分辨能力。


北京市高级人民法院则认为,在判断外观设计是否相同或相近似时,应当基于相关产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价,而不能从专业人士的角度进行判断。因此在判断本专利与在先设计是否相同或近似时,应当以对摩托车车轮产品具有常识性了解的一般消费者为判断主体。


原审判决将一般消费者局限在具有一定的摩托车零部件专业知识的摩托车组装商或维修商,属于适用法律错误。本案中一般消费者应当是对摩托车车轮具有常识性了解的人,既包括组装商、维修商也包括一般购买者、使用者。


最高人民法院指出,参照《审查指南》( 2006 年)的规定。作为判断外观设计相同或相近似的主体,一般消费者是一个具有指南所规定知识水平和认知能力的抽象概念,而不是具体的从事某种特定工作的人。


但如果只是认识到一般消费者是一个抽象的人,对于外观设计相同或相近似的判断而言不具有多少实际意义。问题的关键在于具体界定一般消费者的知识水平和认知能力。这就必然要针对具体的外观设计产品,考虑该外观设计产品的同类和相近类产品的购买者和使用者群体,从而对该外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定。


对于摩托车车轮产品的外观设计而言,由于摩托车车轮是摩托车主要的外部可视部件,在确定其一般消费者的知识水平和认知能力时,不仅要考虑摩托车的组装商和维修商的知识水平和认知能力,也要考虑摩托车的一般购买者和使用者的知识水平和认知能力。


《审查指南》中虽然规定一般消费者是一个抽象的人,但在具体的外观设计相同或相近似判断时,必须结合所要判断的外观设计产品,需要将一般消费者这个抽象的概念具体化为与该产品相关的人群,而不可能如专利复审委员会在本案再审中所主张的那样完全进行抽象判断。


评注:尽管我国目前关于外观设计相同或近似性判断的主体已经有了明确的规定,但对于“一般消费者”认知能力和水平的把握依然存在争议,上述案例就是一个典型的例子,即便在所适用的标准和规则完全一致的前提下,不同法院仍有可能对同一判断客体作出不同的判断,甚至有人提议在行政审查和司法审理中引入心理学的认知方法,从而使外观设计相同或近似的判断更为客观、科学和更具说服力。


四、拓展分析:判断主体的界定


我们认为,在外观设计确权和侵权中,判定主体的称谓及对应的群体范围为何并不重要,如果在立法条文申明确将其限定为“购买者”、“使用者”等范围,反倒不利于对其应有的认知水平进行界定,在一些案件中也会出现解释范围过窄的情况,实际上,判断主体的界定最重要的是其所应当具备怎样的判断能力,对此,可从以下几方面加以把握:


第一,立法保护的本意。对于传统的发明专利而言,其保护的是蕴含在产品中的技术方案,具有一定的抽象性,对不同技术方案的评价只能从技术角度出发,将其分解为独立的技术特征,以考察其是否能完成指定的发明目的或效果,因此,在确权和侵权中都需要“所属领域的技术人员”就技术本身作出判断。


相对而言,从产生的目的来看,外观设计是直接体现于产品外形上的智力成果,可视性的整体造型和样式就是外观设计制度保护的内容,无论是视觉效果抑或整体印象,都应该是基于观察者角度作出的;从产品的市场形态来看,外观设计是从审美角度出发,以整体外观来评价一个产品,也就是说,当产品进入市场后,应该能够以外观上的不同而相互区别开来,这一判断主体应该是产品的消费者或购买者。


以侵权判定为例,消费者的购买、使用等行为与产品的外观有着紧密的直接联系,消费者能辨别“视觉印象不同”的外观设计,被控侵权产品是否会造成消费者混淆、误认为外观设计产品也就成为考虑被控侵权产品是否侵犯外观设计权的市场份额,也即是否侵权外观设计持有人的利益从而扰乱市场秩序的依据。


换言之,一般消费者根据其视觉感知而做出购买行为这一市场行为与外观设计法律保护直接相联系。


与消费者或购买者相比,设计人员 由于具有专业常识,所以对不同设计之间的区别点更加敏感,也会把关注点更多的放在产品的设计方式与过程上,例如如何让满足产品基本的功能需求,如何实现造型的工艺要求,从而忽略我们要保护的设计结果,即产品外形,这样一来,无论判断结果如何,均偏离了外观设计保护的本意。


第二,合理的认知水平。在明确排除了设计人员后,对于消费者而言,其究竟应达到怎样的认知水平呢?欧盟的“知情的用户(informed user)”确立了一种较为中立的标准。


2007 年,由英国的上诉法院审结的Procter案是欧盟范围内第一件经历了两审程序的外观设计侵权案件,根据《外观设计保护条例》的规定,法院认为,外观设计侵权的判断过程其实就是判断被控侵权产品的外观是否会给知情使用者(informed user)带来不同的整体印象(overall impression)。


对于知情使用者( informed user)的界定,上诉法院的法官支持了一审法院的观点,认为“知情使用者应该比具备平均理解能力、普通信息量的普通使用者掌握更多的(针对该外观设计的)知识量”。并且还引用了先前英国专利法院在Woodhouse v. Architectural Lighting案中Fysh法官对于知情使用者所作的界定,“首先,这个概念化的人必须是……申请注册的这类物品……通常的使用者(a regular user)。


”“知情”增加了一个熟悉程度的概念,比我们可以想象的一个普通消费者(average consumer)的熟悉程度更强。……并且,我们不能忘记我们是处在设计领域,更重要的是物品的外表,……将它与过于技术性的“本领域技术人员”相类比,我感觉不舒服。


基于此,有学者总结认为,“相对于外观设计所应用的产品的一般消费者和专利法中所指的‘本领域技术人员’,知情的使用者对产品的熟悉程度应该是介于二者之间的。”
虽然在表述上有所区别,但欧盟对于外观设计判定主体界定的思路值得我们借鉴,概括来讲,判定主体应具备以下的判断能力:一方面,要对产品的基本功能、使用情况以及现有设计状况有基本的了解。


具体来讲,要知晓哪些功能是产品必备的,其通常使用的场所、环境、方法以及维修保养常识,常见的现有设计有哪些等,在对一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定时,应当针对具体的外观设计产品,并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程;另一方面不能以外观设计所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准,既不能是技术方面的专家,或在功能性方面有过多的经验,也没有能力对产品的每一个细节产生过度的关注。


第三,不同阶段的一致性。有学者曾提出,为有利于外观设计授权审查和无效审查工作的进行,真正提高外观设计审查质量和授权质量,应将授权审查主体走义为“普通专业设计人员”,与征侵权判定中适用的“普通消费者”相区别。还有观点以新专利法增加了创造性标准为由,认为对于新颖性的判定可使用原有判断主体,而对创造性则应由行业内的普通设计人员判定。


还有观点以新专利法增加了创造性标准为由,认为对于新颖性的判定可使用原有判断主体,而对创造性则应由行业内的普通设计人员判定。Int’Seaway 案在判断主体问题上就作出了前后不一的论断,本案中,CAFC一方面承认“普通观察者显然是判断的主体”,另一方面又认为“还要从普通设计者的角度考虑在先设计的启示”。


我们认为,这种不一致可能会导致荒谬的结果,从而造成权利人与公众之间利益的失衡,例如,授权审查、无效审查阶段引入“专业设计人员”的判断水平,申请外观与已有外观稍有细微差别就能够发现,会认为不相近似而授予权利,在侵权判定阶段又引入“一般消费者”的观察水平,很可能不会发现细微差别,认为两者是近似的而构成专利侵权,这对公众而言是不公平的。


类似的观点在美国学者对于Int’Seaway 案论断的批驳意见中亦有所表述。因此,在授权、确权和侵权等不同环节针对判定主体采取一致的表述,统一对其认知水平的把握,是未来立法的应然选择。



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