专利等同侵权的相对性及宏微观面的应用

日期: 2015-07-20 16:41作者:admin



 
等同侵权
 


等同侵权,是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同,但是属于等同特征,应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。


专利权既缺乏物权所具有的天然物理边界,又缺乏债权所具有的清晰法律边界,因此,司法实践在强调依法保护专利权的同时,也要防止不适当地扩张权利保护范围、压缩创新空间、损害公共利益。等同侵权的核心在于防止他人盗用专利的发明实质,具体作法是将专利保护范围扩大到权利要求技术特征的等同范围,而不仅局限于权利要求的文义范围。


然而,正因为突破了文义范围的限制,等同侵权可能会被滥用而架空权利要求的定界和公示作用,并由此伤害公众利益,所以等同侵权的把握尺度一直是司法实践中的热点和难点,为此,有必要对等同侵权的本质属性和适用范围有一个准确的认识和定位。


一、对应性


本指南第30 条规定,在侵权判定的技术特征比对中,应以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较,第31条进一步规定,被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,应当认定其落入专利权保护范围。


由此可知:相同侵权要求专利权利要求中记载方案的必要技术特征全部再现于被诉侵权技术方案中,被控侵权方案与专利独立要求中记载的全部必要特征相对应并相同(包括权利要求中记载的技术特征采用上位概念特征而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用相应的下位概念特征的情形);等同侵权同样要求两个技术方案特征之间的对应性,这是侵权比对的基础,只是对应技术特征之间的差异可以放宽要求为“等同”。


在等同侵权判断中适用上述对应性是指,权利要求中的每一个技术特征都必须再现于被诉侵权技术方案中,只要这些技术特征之一在被诉侵权技术方案中找不到相对应的技术特征,就无从比对两个技术方案,即可判定侵权不成立,无需劳驾等同侵权出马,这是对全部技术特征原则的坚持,也是对多余指定原则和变劣技术方案适用等同侵权的否定。


概言之,不管是相同侵权还是等同侵权,都应当满足全部技术特征规则,只有在此前提下,花开两朵各表一枝,才有相同侵权和等同侵权之分。


在大连仁达新型墙体建材厂诉大连新益建材有限公司侵犯专利权纠纷案中,一审法院和二审法院均认定被控侵权产品构成对涉案专利的等同侵权,并责令被告承担相应的侵权责任。


然而,最高人民法院在提审本案后推翻了原审判决的结论,否定了多余指定原则,认定被控侵权产品没有落人涉案专利的保护范围,并旗帜鲜明地表示“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征,都是必要技术特征,都不应当被忽略,而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的多余指定原则”。


为了进一步明确变劣技术方案的等同判断问题和强调全部技术特征原则的重要性,最高人民法院在申请再审人张建华与被申请人沈阳直连高层供暖技术有限公司、二审上诉人沈阳高联高层供暖联网技术有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案中特别强调如下:


人民法院在判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时,应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。如果被控侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征,或者被控侵权技术方案有一个或者一个以上的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同,人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。


被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣,不是专利侵权判定时应当考虑的因素。本案中,被控侵权技术方案因缺少专利一项以上的技术特征,未落入专利权的保护范围,张建华和高联公司不构成专利侵权。


为了强化全部技术特征原则对等同侵权的限制,最高人民法院在2009 年司法解释的第7 条中规定:


人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。


被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征。或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。


在申请再审人福建多棱钢业集团有限公司与被申请人启东市八菱钢丸有限公司侵犯发明专利权纠纷案中,最高人民法院再度强调“全部技术特征原则”对于相同侵权和等同侵权的判定均适用:


根据专利侵权判定的“全面覆盖原则”,被诉侵权方法的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,都应当认定没有落人专利权的保护范围。即使被控侵权方法的选材与涉案专利技术的选材相同,但缺少其他技术特征,也不能认定落入了涉案专利的保护范围。


……,被控侵权方法只存在“细碎级”破碎,不存在“粗碎级”破碎,缺少涉案专利“两级破碎”中的粗碎。被控侵权方法使用辊式破碎机进行破碎的手段、实现的功能和达到的效果与涉案专利“两级破碎”并不基本相同。因此,福建多棱钢公司主张被控侵权方法构成等同侵权以及属于变劣技术方案,落入涉案专利保护范围的申请再审理由,本院不予支持


最高人民法院在再审申请人李朝建与被申请人贵州正合铝业有限责任公司、遵义可莱金铝业有限责任公司侵害专利权纠纷再审审查民事裁定书认为:本案实用新型专利权利要求 1 关于防盗筋的特征限定为:“在装饰管内套装有防盗筋,防盗筋的两端与防盗网固定座紧固连接配合”。该表述不仅限定了权利要求 1的技术方案应具有防盗筋的技术特征,还具体限定了防盗筋与装饰管以及防盗筋与防盗网固定座的连接配合关系。


其中,防盗筋与装饰管的连接配合关系为“装饰管内套装有防盗筋”,即两者之间是套装关系,这一特征表明,装饰管与防盗筋是两个各自独立的部件,防盗筋套装在装饰管内部。本案被诉侵权产品带防盗网的铝合金气密窗的装饰管内有突起的加强筋,但是该加强筋是装饰管的组成部分,与装饰管不存在套装关系,并非独立的防盗筋。


因此,该被诉侵权产品缺少本案实用新型专利权利要求 1 关于“在装饰管内套装有防盗筋”的技术特征。由于缺少该技术特征,被诉侵权产品在防盗功能、效果以及实现防盗的手段上均与本案实用新型专利权利要求 1的防盗筋存在区别,不构成等同。


值得一提的是,2001 年意见曾经专门就多余指定原则作出规定,当时主要是考虑到我国实施专利法时间不长,专利代理人的撰写水平总体不高,容易将非必要技术特征写入独立权利要求,在那样的形势下,如果严格按照全部技术特征原则,行为人故意省略非必要技术特征从而实施专利的行为就难以得到制止。


但是目前,专利法实施已经将近三十年,我国专利代理行业的水平有了大幅度的提高,专利文件的撰写质量也有了明显提高,在此情形下,如果继绥适用多余指定原则,就会片面地强调发明人的利益,造成专利保护范围的不确定,在国际上造成不利的影响,对社会公众是极其不公平的,也不利于促进提高专利代理人的水平和促进专利代理业的发展,因此,我们因应新的形势和需求,将多余指定的内容予以删除,并通过本条规定强调“全部技术特征原则”对等同侵权的限制。


简而言之,如果权利要求记载的一个以上技术特征在被诉侵权方案中找不到对应的技术特征,则不满足全部技术特征原则,因此等同侵权就失去了基础,应当认定没有落人专利权的保护范围,而无需就其他对应的特征是否等同做出判断。


例如,最高人民法院在张强申请再审案中就表达了这样的立场:被诉侵权产品与涉案专利相比对,缺少音乐芯片和遥控器及遥控接收器的技术特征,被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围,不构成侵权,因此二审判决结果正确。


按键与折叠键盘是否构成等同对本案的侵权判断不产生影响,因此对按键与折叠键盘是否构成等同不再给予评述。


北京市高级人民法院在济南易邦实业有限公司与艾肯IP有限公司等侵犯发明专利权纠纷案中也坚持同样的思路:被控侵权产品前、后支撑部件之间有纵向细长钢制部件紧固相连,导致前支撑部件与后支撑部件不相互独立,踏板基座的后支撑部件相对于前支撑部件的移动显然受到该细长钢制部件的限制,无法完成涉案专利权利要求15中后支撑部件相对于前支撑部件是可以移动的、弧形底板的变形不受前后支撑部件的约束,缺少权利要求 15中关于“每个独立于每个前支撑部件的第一和第二后支撑部件”和“其中所述弧形底板独立于所述前支撑部件和后支撑部件而保持弧形”两个必要技术特征。


因此,在缺少上述两个技术特征的前提下,被控侵权产品未落入涉案专利权利要求 1 5的保护范围。


二、等同的宏观面和微观面


所谓“等同”,从宏观上看是指专利技术方案和被控侵权技术方案实质相同,从微观上看是指二者之间的差异仅仅在于明显缺乏创造性或无实质差异的变化或特征替换,其具体操作可以借鉴新颖性、创造性、以说明书为依据的一些审查思想。


在创造性评价过程中,审查员对申请和现有技术的方案均需要整体认识和把握,以判断有无技术启示②,这种整体观察赋予审查员以较大的自由度。然而,从最高人民法院 2001 年司法解释第17 条的谨慎用词(三个“基本相同”再加“并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到”)可以看出,在等同判定中,法官的裁量自由度小于审查员在创造性评价中的自由度。


在专利审查环节中,新颖性要求两个比较对象“实质上相同”,发明的创造性要求是具有“突出的实质性特点和显著的进步”,而实用新型的创造性要求从字面上看似乎稍低一些,是具有“实质性特点和进步”。这几个“实质”用词相同,因此,等同侵权可以秉承同一标准,适用范围可以涵盖新颖性中“实质相同”的情形,也可以涵盖创造性较低的情形(例如,已知的常用技术要素的简单替换、产品部件位置的简单移动、技术特征的分解或者合并、方法步骤顺序的简单变化,等),这样的操作空间应该不会触碰到司法审判和行政审查之间的“高压线”。


《专利审查指南》关于以说明书为依据的要求是:权利要求概括的最大范围是说明书中的具体实施方式及其所有等同替代方式或明显变型方式。在一份高质量的专利文件中,权利要求应该是对说明书的具体实施方式进行了合理的概括,从而能够涵盖到等同替代方式或明显变型方式,所以在专利侵权诉讼时诉诸文字解释已经足矣,等同侵权自然排不上用场。


然而,对于撰写质量不高的情形,权利要求可能跟说明书中的具体实施方式没有太大差别,从字面上看不能涵盖等同替代方式或明显变型方式,此时如果适用等同侵权,最多只能让其涵盖到合理概括的最大范围。


但是,为了对这样的低质量撰写给予一点小小的惩罚,以体现出鼓励高质量撰写的价值导向,可以让等同侵权的范围最多涵盖到等同替代方式,甚至其中的一部分。需要注意的是,以说明书为依据强调的是实施方式的替代,而等同侵权强调的是技术特征的替代,二者是有一定差异的。


所以,等同侵权的空间只是合理概括范围的一个子集,而非全部,更不能超越之。即,原本可以在撰写时通过上位概括纳入保护的技术方案在侵权程序中都未必能被归为等同,举轻以明重,无法通过上位概括纳入保护的技术方案更不能被归为等同,这是在等同判定中必须注意的一点。


换言之,被控侵权方案落入涉案专利的最大合理概括范围,未必构成等同侵权,但如果被控侵权技术方案相对于专利技术方案由于特征替换而具备了创造性,或者,被控侵权技术方案超出了专利技术方案的合理概括空间,则不应纳入等同侵权的范围。此外,对于创造性较低的改进性专利,其概括范围比较有限,相应地,其等同范围更加有限,不可以随意扩张。


此外,需要注意等同原则和专利法第59 条之间的关系,专利法第59 条强调两点:专利权的保护范围以权利要求的内容为准,说明书和附图用于解释权利要求。


从这个原则出发,在适用等同原则的过程中,“以权利要求的内容为准”要求我们遵循“字面限定”,“说明书和附图用于解释权利要求”要求我们从“公平原则”出发,只能有限度地做出“扩张”解释,将原本属于发明人的贡献内容纳入到专利权保护范围中,以切实保护专利权人的合法权益,但是,也不能肆意扩张到超出发明人的贡献之外。


因此,在适用等同原则的过程中,需要牢牢把握这样的一个底线:即其扩张的最大范围不能超过“折衷”解释所能确定的范围。




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