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不视为侵权的抗辩中临时过境抗辩的定义

作者:知识产权律师 标签: 填加时间 : 2015-07-30 15:34
 


 
不视为侵权的抗辩中临时过境抗辩的定义


临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议,或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。不视为侵犯专利权。


但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运’,即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。


临时过境抗辩作为不视为侵权抗辩的一个法定事由,其含义及一般适用条件在世界各国已经形成客观的共识。我国虽然在1984 年专利法已将临时过境抗辩规定为侵犯专利权抗辩的法定事由之一,但司法实践中并没有遇到相应的实际案例,使得对这一法定抗辩事由的讨论缺乏实践的积累,因此本部分阐述主要为学理上的讨论。然而,这并不意味着这一讨论就没有实际意义,理论上对于临时过境抗辩的具体认定仍然存在一定的争议。


一、临时过境抗辩概述


(一)临时过境抗辩的渊源


关于临时过境抗辩最早的判例为1857 年美国的布朗诉达志公司案。在该案中,法国达志公司的一艘商船停靠在美国波士顿港口,该商船上使用有侵犯布朗公司专利权的产品。故而布朗公司将达志公司诉至法院,要求法院认定达志公司构成侵犯专利权。


美国法院在审理后认为。首先达志公司的临时停靠可能侵犯了原告的专利权,但是考虑到此种停靠行为仅是一种临时的行为,对美国专利权人的利益可能造成的损耗微乎其微,以致可以忽略不计;同时考虑到,判定被告侵权可能会影响到美法两国的关系。因此认定被告不构成侵犯专利权。


此后,缔结于1883 年的《巴黎公约》。为了维护正常的交通运输,发展国际交通运输业,将临时过境抗辩作为一种不视为侵犯专利权的抗辩正式纳入了该项国际公约,从而成为了对专利权限制的一项重要制度。


其具体规定为《巴黎公约》第五条之三:“在本联盟任何国家内,下列情况不应认为是侵犯专利权人的权利:


1.本联盟其他国家的船舶暂时或偶然地进入上述国家的领水时,在该船的船身、机器、滑车装置、传动装置及其他附件上使用构成专利主题的装置设备,但以专为该船的需要而使用这些装置设备为限;


2.本联盟其他国家的飞机或陆上车辆暂时或偶然地进入上述国家时,在该飞机或陆地车辆的构造或操纵中,或者在该飞机或陆上车辆附件的构造或操纵中使用构成专利主题的装置设备。”


抗辩权行使的基础在于请求权的行使,因此,结合上述规定。临时过境抗辩的含义可以归纳为,当经邻国的专利权人向航运人主张侵犯经邻国专利权时,航运人可以该运输工具为临时通过经邻国,且在其装置或者设备中对于经邻国专利产品或专利方法的使用均为该运输工具自身的需要为由,从而不被视为侵犯经邻国专利权的一种抗辩制度。其核心含义在于,临时通过经邻国且对于专利产品或者专利方法的使用均为运输工具自身所必需。


(二)确立临时过境抗辩制度的原因


1.发展国际自由贸易的必然要求


自亚当,斯密时代以来,自由贸易一直被大多数经济学家所推崇,视为贸易政策奋斗的目标。而随着国际贸易的发展,商品的流通频率日益加快,而商品的流通必然需要发达的交通运输业予以配合,否则商品的国际交易将无从谈起。


同时,随着国际知识产权制度的发展,各国知识产权保护的力度都在不断加强,同时专利池的存在等,使得知识产权所保护的客体亦在日益扩大,而作为船运与航运的基本交通工具,船舶及飞机所含有的零部件的数量是巨大的,涉及的知识产权亦是众多的。这样,知识产权保护的加强与国家贸易的发展对于国际交通运输业需求的扩大之间形成了一种客观的矛盾。


而知识产权不是一种天然的权利,其起源于封建特权,是一种为法律所创制的权利。“知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之闯的一种利益分配、法律选择和整合。”


因此,“知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石。”也就是说,对知识产权的必要限制是知识产权法律制度中的基本原则。临时过境抗辩制度即是对专利权进行限制的形式之一,以期实现专利权人利益与社会公共利益的平衡,从而解决知识产权保护与国际贸易发展之间的矛盾。


试想,如果没有临时过境抗辩制度,姑且不论知识产权人对于知识产权的滥用,仅考虑知识产权保护的不断加强,国际交通运输业的发展也将会出现举步维艰的情形。


2.法律之公平性的必然要求


首先,要求航运人对于运输工具上所使用的所有专利产品均需取得经邻国专利权人的许可,即要求航运人了解所有经邻国的专利权制度,并对其运输工具所使用的所有零部件是否在经邻国获得了专利保护进行检索,似乎对于航运人的要求过于苛刻,而有失公平。


其次,船舶、飞机或陆路运输工具等所使用的零部件如果使用了相应的专利产品,在运输工具的制造过程中已经支付了相应的费用,专利权人的贡献已经获得补偿,其专利权已经用尽,专利权人再次获得救济亦有矢公平。


3.缺乏现实可操作性


如上所述,船舶、飞机等大型运输工具所涉及的零部件的数量非常巨大,其涉及的专利数量查明和计数是非常困难的,航运人要在经邻国征得所有专利权人的许可几乎不具有可操作性。


二、临时过境抗辩制度的比较法研究


《巴黎公约》作为一种国际条约性质的法律文件,其适用范围限于条约成员国内部,因此,其临时过境抗辩的适用亦限于巴黎公约成员国内部,这是由国际公约的自身性质所决定的。


而国际公约在国内产生效力的方式一般有两种:一是内国法规定,国际公约在国内直接具有法律拘束力,即可以直接引用,作为法院裁判的依据;另一种是,将国际公约通过国内立法的形式转换成内国法,从而作为国内法加以引用。


随后,为了适应该项国际公约的要求以及促进本国交通运输业的发展,世界大多数国家均结合本国国情在其相应的法律制度中对于临时过境抗辩制度作出了明确的规定。但是在具体内容和适用上仍存在一定的区别。


(一)几种不同的立法模式


第一,英国专利法。


英国关于临时过境抗辩制度的规定见于其专利法第60条第5款第d、e、f项以及第7款:“凡有下列情况者不作侵害论:……( d)此行为是为了纯粹关系到一艘有关轮船的需要而采取的,即当该船暂时或偶然驶入联合王国内河或领海时,在此船船上或其他器、具、器件或其他附件内使用的产品或工艺;(e)此行为属于使用于暂时或偶然进入联合王国或穿越联合王国(包括联合王国上空和其领海)的有关飞机、气垫船或车辆的体内或操纵中使用的产品或工艺,或使用于此类飞机、气垫船、车辆的附件上;(f)此行为属于使用一架合法进入或飞越联合王国的有豁免权的飞机,或向联合王国进口或在联合王国使用或贮存此类飞机的零件或附件……。


(7)在本条中,“有关轮船”以及“有关飞机、气垫船或车辆”分别表示属于联合王国或在其注册的任何国家的飞机、气垫船或车辆,而这些国家是1883 年 3月20日巴黎公约的成员国。“有豁免权的飞机”指的是1949 年民用航空法案第53 条(触犯专利权被扣飞机的豁免)中所规定的那类飞机。”


第二,美国专利法。


美国专利法在第272 条规定了临时过境抗辩制度,即“凡外国给予美国之船只、航空飞机或车辆享有与该国家相同特权者,在该国家所属船只、航空飞机或车辆暂时或偶然进入美国境内时,在此交通工具上所使用之发明物将不构成对任何专利权之侵害,但以该发明物为专供船只、航空飞机或车辆之使用为限,且该发明物不得在美国境内要约销售、销售或使用于制造完成在美国境内贩卖,或由美国输出之任何产品。”


第三,日本专利法。


日本关于临时过境抗辩制度的规定见于其专利法第69条第2款:“专利权的效力,不涉及下述物品:……仅仅是通过日本国内的船舶或航空飞机或它们所使用的机械、器具、装置及其他物品……”


(二)临时过境抗辩制度适用的一般性条件要求


比较上述三国法律对于临时过境抗辩制度的规定,可以发现其具有以下不同:


首先,适用范围不同。根据英国专利法,临时过境抗辩制度适用于《巴黎公约》成员国之间;而根据美国专利法的规定,适用临时过境抗辩制度的国家可以是世界上任何一个国家,但前提是“给予美国之船只、航空飞机或车辆享有与该国家相同特权者”,即以互惠原则作为基础;日本的临时过境抗辩制度可以是世界上的任何国家,而没有附加任何限制。


其次,适用的具体要件不同。英国专利法对于“飞机“的适用条件增加了“合法进人”或“有豁免权”的要求。在美国,临时过境抗辩制度需要以互惠原则为基础。


而根据日本专利法的规定,既没有明文规定“临时性”的要求,同时可以适用于所有的国家,而且不要求提供相应的互惠待遇;但是运输工具限于船运与航运,对于陆路运输没有相应的规定。


各国专利法对于临时过境抗辩制度的不同规定,与各国交通运输业的发展状况、科学技术发展水平以及知识产权的保护力度等因素密切相关,一般均是在遵守国际条约对于知识产权最低保护标准的基础上,结合自己国家的国情而发展起来的。


比如,日本排除了陆路运输,主要是由于其地理状况的原因,其交通运输主要依赖于航运与船运;而美国规定以互惠原则为基础,是以其强大的交通运输业为后盾的。


比较各国专利法关于临时过境抗辩制度的规定,虽然有一定的差别,但总体上与《巴黎公约》的规定相一致,对于临时过境抗辩制度的适用均要求具有以下条件:


第一,属于临时通过。


此种临时通过一般表述为暂时或者偶然进入。暂时进入包括定期进入。例如,关于固定航班是否属于临时经停的问题,目前世界上已经达成共识,虽然固定航班的停靠行为属于经常性的行为,但是为了国际航空运输的正常运行,仍然可以认定为临时通过。


这最早由美国1974 年的凯力诉日本航空公司案所确立。这亦符合确立临时过境抗辩制度的最初目的,即保证国际交通运输业的顺利发展。而偶然进入一般是因为躲避风暴、机械故障或者船舶失事等不可抗力所致的不得已而为之的情形。


第二,为交通运输工具自身所需要。


现实中,运输工具所使用的产品或方法是多种多样的,但适用临时过境抗辩而确认不侵权的使用只限于交通运输工具本身的需要而进行的使用行为。


第三,此处的使用为狭义的使用行为。


即指实现某种专利产品的用途,所以不包括制造、销售、许诺销售或者进口在内。如果在运输工具上制造和销售某种专利产品,则仍应认为侵犯专利权。


三、我国专利法关于临时过境抗辩制度的相关规定及其适用条件


(一)我国临时过境抗辩制度的历史沿革


自1985 年专利法开始,我国即正式规定了临时过境抗辩制度。在1985 年专利法中,临时过境抗辩制度具体见于其第62 条第4款的规定,具体规定为:临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。


我国第一次专利法修改后,即1992 年专利法延续了上述规定。原因在于上述规定符合了国际公约的相关要求,涵盖了临时过境制度的一般适用条件,即临时通过和交通运输工具自身的需要而使用。


在第二次专利法修改的过程中,对于“领土”的使用作了一定的修订。根据国际法的一般原则,领土一般包括领陆、领海、领空,是一个上位概念。因此,在2000 年专利法中对于临时过境制度的规定,将1985 年专利法中的“领土”修改为了“领陆”,从而使相应的法律规定更加符合法律逻辑要求。而其他表述延续了1985 年专利法和1992 年专利法的规定,只是根据专利法体例的调整,将该制度调整到了第63 条(3)款。


2008 年专利法的规定与2000 年专利法第63 条(3)款的规定完全一致,这也反映了临时过境抗辩制度的稳定性。目前,我国专利法对于临时过境抗辩制度的规定见于专利法第69 条第3 项的规定,即:临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。


(二)我国规定临时过境抗辩制度的立法目的


知识产权本质上是一种私权,知识产权法律制度本质上在于对知识产权的保护,即是一种私权保护制度;但是,知识产权的天生垄断性,使其天生具有一种垄断权的属性。因此,在对知识产权进行保护时,需要特别注意对知识产权保护限度的考量,即需要在衡平保护权利人利益与维护社会公共利益的基础上,对知识产权人的利益进行合理的限制。


在临时过境抗辩制度中,社会公共利益主要指向国际运输的有序运行与世界自由贸易的正常发展,我们需要在维护国际运输的有序运行与世界自由 贸易的正常发展的基础上设置保护知识产权的制度,以实现权利人利益与社会公共利益的平衡。


而临时过境抗辩制度设置的目的即在于维护国际运输的有序运行与世界自由贸易的正常发展,这亦是我国设置临时过境抗辩制度的基本目的。


同时,我国属于发展中的大国,科技创新能力、交通运输产业等与发达国家均存在一定的差距,但是我们具有很大的发展潜力与发展空间,因此,我们需要在充分考虑我国国情的基础上,对临时过境抗辩制度进行合理的限制。我国的临时过境抗辩制度与《巴黎公约》相比,除规定了该制度的一般性适用条件,即满足了国际条约的最低保护标准外,又增加了互惠条件的要求。


满足一般性适用条件是为了履行国际公约的基本义务。而增加互惠条件主要是考虑国家主权原则,他国公民或法人获得我国法律制度的保护,必须以给予我国公民或法人相对等的法律待遇为基础,同时亦考虑到我国作为发展中国家的发展潜力与发展空间非常巨大,我国交通运输业会随着我国经济的不断发展而日益壮大,而交通运输业的顺利发展,在知识产权保护力度不断加强的今天,临时过境抗辩制度的确立显得尤为必要。


(三)我国临时过境抗辨制度的具体适用


根据我国专利法第69 条第3款的规定,在我国适用临时过境抗辩制度进行抗辩,须满足下列条件:


第一,属于临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具。关于临时的认定,我们认为重点在于考察临时过境的核心含义,即属于临时的经停,强调是暂时或偶然的经过我国的领陆、领水、领空,不能适用于长期滞留我国境内或者销售给我国单位或个人的运输工具。


如上所述,专利制度的基本目的在于对私权的保护,而临时过境抗辩制度本质上是对专利权的一种限制,其基本目的在于保护交通运输业的正常发展,其不能脱离专利制度的基本功能。


而过分强调对权利的限制。销售运输工具,而运输工具本身含有专利产品或使用了专利方法的,属于我国专利法所规定的侵犯专利权行为,显然不能适用临时过境抗辩制度,丽损害专利权人的利益,从而导致专利制度的名存实亡。


另外,交通运输工具如果使用了我国专利法所保护的专利产品或专利方法,实际上是侵犯了专利权的。属于侵权行为,只是为了维护交通运输的正常发展才规定对于临时过境的交通运输工具使用专利产品或专利方法视为不侵权的行为。对于长期滞留我国境内的交通运输工具使用专利产品或专利方法如果也视为不侵淝专利权的行为,显然脱离了该制度设立的基本目的。


第二,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用,即为运输工具本身需求的产品;而不是在运输工具上制造、许诺销售或者销售上述产品。临时过境抗辩制度是对专利权的一种限制制度,此制度的适用必须严格限定在使用上,否则专利权人的利益将无从保障,如上所述,临时过境抗辩制度本质上是对专利权的一种限制,其设立基本目的在于维护交通运输的正常发展。


在运输工具上使用、制造、许诺销售或者销售专利产品实质上均属于侵犯专权的行为,仅是为了维护交通运输业的正常发展,而将其中的使用行为视为不侵权行为,因此,如果不是为了维护交通运输业的发展,显然脱离了该制度设立的基本目的,而不能适用临时过境抗辩制度进行抗辩。


但是对于其中的两种行为是否适用临时过境抗辩制度,我们认为需要特别说明一下:


一是关于利用交通运输工具的纯过境行为。即使用的专利产品不是运输工具本身所特需的,而仅是以此运输工具将相关的专利产品运经我国境内的行为,是否适用临时过境抗辩制度,理论上存在不同的认识。


有的学者认为,由于纯过境行为中对于专利产品的使用,超出了临时过境抗辩制度上的使用,上述行为不能适用临时过境抗辩制度进行抗辩。即对于上述行为的定性没有给出明确的结论。另有学者认为如果交通工具上装载着其他国家特定专利产品,或以其他国家的专利技术制作的产品,而又未获得有关的专利权人的许可,那就必定要按侵权论处了。


二是“转运”行为,根据 2001 年意见第97 条的规定:“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议,或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为,不视为侵犯专利权。


但不包括用交通运输工具对专利产品的‘转运’,即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具上的行为。”也就是说北京市高级人民法院认为“转运”不适用临时过境制度进行抗辩,但是对于“转运”亦没有给出明确的定性,即“转运”可能构成侵犯专利权的行为,亦可能不构成侵犯专利权的行为。


对于上述两个问题,我们认为,首先,根据我国专利法第11 条的规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。


外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”也就是说,根据我国专利法的规定,专利权的权能为:发明及实用新型主要包括制造、使用、许诺销售、销售、进口等;而外观设计仅包括制造、许诺销售、销售、进口。


因此,如果在交通运输工具上对于受我国专利法保护的专利产品进行了许诺销售、销售或者进口的行为,即侵犯了专利权人的专利权时,就可以直接认定为构成了侵犯专利权的行为,其已经超出了前文所述的“使用”行为,而不能适用临时过境抗辩制度进行抗辩。而如果没有进行许诺销售、销售或进口等侵犯专利权人的权利时,即不存在侵犯专利权的问题,已不存在相应的请求权,而抗辩权的行使是以请求权的存在为前提的,因此,此种情况下临时过境抗辩即丧失了其存在的前提而无从适用。


综上分析,我们认为对于纯过境行为或者转运行为的定性,关键在于分析上述行为是否存在许诺销售、销售或进口等我国专利法所规定的侵犯专利权的行为。如果存在侵犯专利权的行为,可以直接认定构成侵犯专利权;如果不存在,即超出了专利法的调整范围而无需讨论。


因此,我们认为纯过境行为由于不存在许诺销售、销售或进口等我国专利法所规定的侵犯专利权的行为而超出了专利法的调整范围而无需讨论;而转运行为需要具体分析上述转运实质上是否构成专利法上的销售或者进口等侵犯专利权的行为而具体判断。


其次,临时过境抗辩制度设立的基本目的是维护国际运输的有序运行与世界自由贸易的正常发展。而转运非交通运输工具自身所必须,缺少适用临时过境抗辩制度的基本条件。即便构成侵犯专利权的行为,亦不应当适用临时过境抗辩制度予以抗辩而免除其侵权责任或视为不侵犯专利权。


第三,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,是主张临时过境抗辩的前提。其他国家的运输工具使用受我国专利法保护的专利产品临时经过我国境内时,如果上述运输工具所属国没有与我国签订协议或者共同参加的国际条约,亦没有依照互惠原则给我国的运输工具提供相应的保护,船运人是不能适用临时过境抗辩制度进行抗辩的,其欲通过我国境内仍然需要取得我国专利权人的许可,否则应当承担相应的侵权责任。


第四,关于是否如英国专利法一样要求进人我国境内的行为需要符合法定形式要求。我们认为国际公约及协定未明确要求上述适用要件;而且,关于是否属于合法进入一国领陆、领水、领空等境内的判定,交由公法处置更为合适。因此,在我国法律没有明确规定情况下,在具体适用临时过境抗辩制度时,没有必要强求该适用要件。



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