专利权利用尽抗辩中对专利平行进口问题的态度及具体适用

日期: 2015-07-30 10:47作者:admin

专利权利用尽抗辩中对专利平行进口问题的态度及具体适用
 


国内用尽原则与国际用尽原则——平行进口问题


我国对专利平行进口问题应当采取的态度及其具体适用



1.我国目前的法律规定


我国专利法直接或间接涉及到专利平行进口问题的条款,主要是第十一条关于进口权的规定和第69 条第1款关于专利权权利用尽抗辩制度的规定。


首先,根据专利法第11 条的规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人来经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。


外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”上述规定相比修订前的专利法基本没有变化。只是在外观设计专利权增加了关于许诺销售的相关规定。


该条款类似于TRIPS 协议第28 条的规定,是我国对国际公约要求在我国内国法上的具体化。从上文分析可知,根据礪UPS 协议第28 条的规定不能必然地得出对专利平行进口的否定性答案。


同样,我国专利法第11 条关于专利人权利的规定,也规定了“未经专利权人许可”的前置性条款,同样不能作为评判专利平行进口合法性的法律规定。


其次,专利法第69条第1款的规定。在专利法修改之前,我国没有相关平行进口的规定,在2000 年专利法中,关于权利用尽的规定主要见于第63 条第1款的规定:专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后。


使用、许诺销售或者销售该产品的不视为侵犯专利权。修改后的专利法在第69 条第1款对上述问题进行了完善,并加入了关于平行进口的规定。从字面含义来讲,我国采用的为国际用尽原则,即只要是专利权人或其许可人售出的专利产品,其他任何第三人合法取得以后,再将其进口到国内的行为,均不视为侵犯专利权的行为。


从专利法的立法本意来讲,此处的单位、个人,既可以包括中国的单位和个人,也可以包括外国的单位和个人;对专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的售出范围,不但包括专利权人或其许可人在我国境内的销售行为,也包括专利权人或其许可人在我国境外的销售行为。


2.我国采取国际用尽原则的原因


从上述分析可知,专利的平行进口问题不但是一个简单的知识产权保护问题,而且还涉及到竞争法及国家贸易政策的考量等问题。因此,在对待专利平行进口的合法性问题时,我们应当充分考虑国际条约中立法态度给我们留下的空间、并考虑我国知识产权的现状及贸易的结构来尽量维护我国的国家利益。


首先,TRIPS 协议第6 条规定:“对依照卒协议的争端解决而言,本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题。”世界贸易组织2001 年在多哈举行的部长级会议上通过的《关于TRIPS 协议与公共健康的宣言》再次声明,各成员有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。


也就是说,国际公约将权利用尽及平行进口的问题交由各国国内法自己解决,因此我们应当充分利用国际公约给予我国的此项权利以维护我国的正当利益。


其次,目前我国的经济实力和科研实力与发达国家相比还有相当差距,高技术领域的专利权绝大多数由外国专利权人掌握,我国的产业发展在相当程度上仍依赖于对国外技术的引进,我国目前仍然处于国际市场的低价位态势。


采取国际权利用尽原则,有利于我国产品的出口,维护我国的经济利益。同时,根据比较优势理论,国际自由 贸易将使一个国家将其生产集中到本圉最具有相对优势的产品上来,从而有利于提高全球生产能力而造福全球市场的所有参与者。


美国学者Frederick.M.Abbot 教授认为,倘若没有平行进口,低价格产品所形成的竞争就会影响发达国家资源的有效定位。导致发达国家许可发展中国家实施其专有技术或者开办工厂的因素很多,这种技术许可对发达国家也是有利的,不会仅仅因为担心有关产品回流到发达国家而受到影响。


此外,允许平行进口使我国在必要时可以从国外进口我国目前尚不能制造或者制造能力不足的专利药品,有利于我国解决有关公共健康问题。国家知识产权局在其制定的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中依照世界贸易组织总理事会的决议,已经作出了在规定条件下允许平行进口专利药品的规定。


第三,根据我们上述权利用尽部分的讨论,我们主张对于权利用尽原则采用利益平衡理论作为其依据,这在对待平行进口的合法性问题上显得更为合适。权利人的利益由于首次售出得到了报酬,获得了必要的补偿,从而促进科技的发明与创造;同时维护了正常的交易自由,顺应了世界贸易自由化的趋势,有利于世界市场一体化的形成。


通过对平行进目的类型进行分类,我们认为在我们讨论的平行进口的类型中。权利人的利益已经通过第一次销售或者授权许可获得了补偿,考虑到我国的基本国情,我们确立知识产权保护制度时,应当将侧重点放到实现我国利益最大化的方向上来。


3.平行进口的构成要件


根据我国2008 年专利法第69 条第1款的规定,适用国际权利用尽抗辩制度进行抗辩必须满足下述条件:


第一,在我国必须存在合法有效的专利权。此为适用专利权国际用尽的基础性条件。


第二,平行进口的专利产品为“真品”,即来源于专利权人或其许可人,而无论专利产品是专利权人或其许可人在我国境内或者我国境外将其投入市场的。


第三,平行进口行为未经我国专利权人的许可。如果是经我国专利权人或其许可人授权而进口的行为,根据专利法第11 条的规定是不构成专利侵权行为的,即无需使用权利用尽条款予以规制。



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