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专利权利用尽抗辩中平行进口合法性的困惑

作者:知识产权律师 标签: 填加时间 : 2015-07-30 09:55
 


专利权利用尽抗辩中平行进口合法性的困惑
 


国内用尽原则与国际用尽原则——平行进口问题



单纯依据法律理论解决专利平行进口合法性的困惑


分析专利平行进口的合法性,存在两种不同的角度,一个是进口国专利权人的权利保护角度分析;另一种角度是出口国专利权人权利行使的角度。第一种角度即为利用进口权理论分析专利平行进口的合法性;第二种角度即现在通用的分析平行进口问题的理论——权利用尽理论。


1.进口权与平行进口


所谓进口权,是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可,为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。


关于专利权中的进口权问题,一般会追溯到TRIPS 协议第28 条第1款的规定,根据该规定:“一专利授予其所有权人下列专有权利:


(a)如一专利的客体是产品,则制止第三方未经所有人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或者为这些目的而进口该产品的行为;


(b)如一专利的客体是方法,则制止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为,以及制止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。”


分析上述规定,进口权的权能主要包括两个方面,一是专利权人有权自己进口相关专利产品;二是,专利权人有权禁止他人未经其许可进口相应的专利产品。反映到专利平行进口问题上,主要涉及第二项权能,即禁止他人未经许可的进口行为。


因此,有人认为专利权人享有进口权的规定既包含了禁止平行进口行为的含义。对此种观点的分析,“学术上已经展开了比较充分的批判”。


我们下面进行简要的总结:


首先,我们需要考虑TRIPS 协定签订的背景,作为知识产权大国的发达国家对于专利权的保护问题往往比较重视,这不但涉及到专利权的利益,还涉及到国家利益的维护,TRIPS 协议关于进口权的规定正是上述发达国家努力的结果。


其次,TRIPS 协议第28 条关于进口的规定有一个注释,即进口权的规定与使用、销售等其他所有权利一样,均应当符合TRIPS 协议第6 条的规定,而第6 条的规定为“本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题”。也就是说,TRIPS 协议并不是没有关注专利平行进口问题,最终是由于各国不能达成相应的妥协,而采取了回避态度。


第三,单纯地分析TRIPS 协议第28 条第1款的规定,亦不能当然地得出,TRIPS 协议对权利用尽抗辩制度持否定的态度。TRIPS协议第28 条第1款关于专利权人专利权的规定,对侵权行为的定性均包含“未经同意”的前提条件。如何理解“未经同意”是一个值得探讨的问题,而TRIPS 协议并没有给出唯一的指向性答案。


综合上述分析,我们不能依据TRIPS 协议对于进口权的规定,当然地得出对专利平行进口行为的否定性的结论;同样,,对于专利平行进口的定性问题,亦无法得出肯定性的结论。TRIPS 协议最终将上述问题交给了各国国内法进行处理。


2.  权利用尽原则与平行进口


权利用尽抗辩制度是解释专利平行进口合法性问题的另一种角度。根据上文分析。专利权的权利用尽的核心含义在于专利产品合法地进入市场并被售出后,专利权人的专有权不再及于该特定的被售出的产品。也就是说,在出口国专利权人的角度而言,专利产品一经售出,权利人对该产品的专有权已经用尽。


但是,涉及到专利平行进口问题,我们就不得不将专利法的另一基本原则,即专利的地域性原则引入而加以讨论。


如上部分所言,权利用尽原则分为国内用尽与国际用尽两种不同的理论学说及实践做法。国内用尽原则是在专利权地域性原则的基础上发展起来的学说。其强调售出产品的再使用或销售必须以该专利权有效的国家为界,即权利用尽抗辩制度只适用于专利权存在的范围内,即权利用尽抗辩制度同样具有地域性。


我国的郑成思教授即坚持此种观点,认为:“从我个人的观点来看,知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样,都是具有‘地域性’的。就专利权与版权来说,权利(例如销售权)在一国的穷竭,并不导致它在国际市场上穷竭。


例如,一位中国专利权人许可将其专利产品在中国制造并销售,并不导致他的权利在美国穷竭。如果他在美国也获得了该产品的专利,则该专利权人在中国的被许可人没有获得该权利人许可而在美国销售,肯定会侵犯该权利人的(就同一产品享有的)美国专利。


反过来,如果一个美国专利权人在向中国进行有关专利产品的贸易时,情况也是如此。中美两国在专利法中都规定了专利权人享有‘进口权’,这实际上就是以立法形式承认了权利穷竭的地域性理论。”


专利权的地域性原则,即专利权“只能依一定国家的法律产生,又只在其依法产生的地域内有效”;或者“依据不同的法律于产生的知识产权是相互独立的,不依赖于其它国家的法律”。


无论何种解释,专利权的地域性原则一般均认为其渊源在于《巴黎公约》第4 条之二的规定:“(1)本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利,与在其他国家,不论是否为本联盟的成员,就同一发明所取得的专利是相互独立的。……”亦有学者认为上述规定既可以推断出专利平行进口的违法性,因为同一人就同一技术方案在不同国家取得的专利权是相互独立的,不能因为在一国的权利用尽,而得出在另一国的权利也已经用尽。


但是,随着经济的不断发展,为适应贸易自由化的不断完善,学者们从不同的角度,试图通过对权利地域性原则的合理解释来实现通过利用对权利用尽抗辩制度的合理解释来解决专利平行进口的合法性问题。


首先,有的学者认为权利的地域性原则仅针对权利的“获得、维持和保护期”,而对于专利权的行使不具有约束性,即专利权的行使不受权利地域性原则的约束。并引用了日本最高院 1997 年对BBS一案的判决,认为地域性原则只与权利的许可、转让、有效性等有关。


实际上该学说源于欧盟在处理其欧盟范围内平行进口时的最初做法,即将专利权分为“权利的存在”与“权利的行使”两方面加以论述,但是该学说“仅仅存在了一段短暂的时间,很快就被欧共体法院放弃了”。


同时该学说有一个较大的缺陷,我们姑且不论权利的整体性,即权利的产生与行使的统一性。我们可以通过举例说明上述理论的缺陷。例如某人在A国、B国分别申请并获得不同的权利A和权利B,由于专利权的地域性原则仅限于权利的取得等,因此,权利A在A国的用尽,也构成其在国际市场上的权利用尽,但我们应当注意到。


当含有专利A所要求保护的技术方案的产品c进入 B国时,此时,B 权利在B国至少应当是有效的,而B 权利所要求保护的技术方案与A 权利的技术方案一致,此时即便A 权利已经国际用尽,但是,该产品C在B国的销售同样会涉嫌侵犯B 权利。


第二,默示许可理论,依据的同样是日本最高院 1997年对BBS一案的判决,该判决一方面确认了专利地域性原则与专利平行进口无关,同时确立了近期日本对于专利平行进口的基本态度,即有限制的国际用尽原则,即专利权人售出相应的专利产品,如果其没有明确对售后的区域等限定相应的条件,即推定没有相应的限制条件,第三人即获得了自由处置该专利产品的权利,专利权人在首次出让后其专利权已经用尽。


但是如上文所述,该理论同样存在将是否限定售后限制条件的权利完全交由专利权人决定,这样虽然充分维护了专利权人的利益,但是却忽视了社会公众的利益,如专利权人完全可以采取上述理论,对专利产品的销售区域进行划分从而不利于商品的流通,而有悖于专利制度设立的目的。


综上,上述两种不同角度对于专利平行进口的分析,均没有充分的理由让人信服专利的平行进口行为属于违法行为而应被禁止,抑或属于合法行为而应当被允许。也就是说,单纯寻求法律理论的支持以获得对于专利平行进口合法性的解释是比较困难的。



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