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专利权利用尽抗辩中平行进口的概念

作者:知识产权律师 标签: 填加时间 : 2015-07-30 10:45
 




专利权利用尽抗辩中
平行进口的概念

 


国内用尽原则与国际用尽原则——平行进口问题


根据主张权利用尽范围的不同,我们将权利用尽分为国内用尽原则与国际用尽原则。


国内用尽原则是指专利产品合法地进入市场并被售出后,专利权人的专有权不再及于该特定的被售出的产品,但是该售出产品的再使用或销售必须以该专利权有效的国家或地区为界,强调权利用尽的地域性。即,权利用尽原则只适用于专利权存在的范围内。


而国际用尽原则,即将专利权的地域界限放到了整个世界范围,即只要买受人的专利产品合法地来源于专利权人或者其许可人,包括售出、赠与、免费发放等多种形式,买受人即可以在世界其他各国对该专利产品自由地行使权利,而不受他国专利权人的约束。


如一项专利分别在A、B、C三国享有专利权,权利人是甲,买受人在甲处合法地购得专利产品,然后将该产品出口到 B国,此时甲依照其在B国享有的专利权主张专利侵权,买受人即可以权利用尽进行抗辩,而兔于承担侵权责任。


同时,随着欧盟一体化的发展,出现了一种介于国内用尽与国际用尽之间的模式,即区域用尽,区域用尽原则是不具有普遍性的,它通常只出现在一些经济共同区域或自由贸易区,这是随着贸易自由化和市场一体化的不断发展而产生的。典型的例子即欧盟,其将专利权的地域界限限定在欧盟这样一个大的范围内。


实质上来看,区域用尽与国内用尽的核心含义一致,只是范围不同。因此这里主要讨论国内用尽与国际用尽的选择问题。


随着国际贸易自由化的不断加强,平行进口成为国际贸易中较常见的一种现象,同时也是与知识产权密切相关的一个国际贸易问题。平行进口与权利用尽是一个问题的两个方面。


由于TRIPS 协议第6 条明确规定“本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题”,也就是说,TRIPS 协议对于平行进口的合法性既没有给予肯定,也没有予以否定。


各国根据其具体国情在不同的发展阶段也制定了不同的规则。如前文所述,依照国内用尽原则,平行进口行为将被视为侵权行为;反之,依照国际用尽原则,平行进口将成为一种正常的国际贸易行为。


根据我国2008 年《专利法》第69 条第1款的规定,可以直接得出我国《专利法》已经“把专利权权利用尽扩大至进口行为。即允许所谓的‘平行进口’”。


但是,对于“售出”的理解,是否既包括国内市场的售出,亦包含国际市场的售出?如何理解专利产品?是否是对原有“未经许可”,的突破?对于上述问题的不同理解将直接影响我国专利领域权利用尽抗辩制度的适用。下面将详细分析上述问题。


平行进口的概念


如上述分析,目前没有相关国家法律规定或者相应的国际公约对平行进口的含义给出明确的定义。下面将结合国际平行进口的具体情形,总结归纳法律意义上的平行进口的内涵及外延。


1.平行进口的具体情形


“平行进口”一词译自英语。英语中使用的相关词汇包括: parallel import,parallel importation,  parallel importing,  parallel trade,  gray market 等等。


在进口国存在合法有效的、受进口国法律保护的专利权是讨论平行进口是否构成侵犯专利权问题的前提。因此,我们将根据在出口国是否存在对应的专利权,对平行进口的具体情形进行具体的分析。


(1)在出口国对相同的技术方案没有获得相应的专利权保护,这可能是由于各国政策取舍的原因(如药品在意大利是不受专利法保护的),也有可能是知识产权法律制度的不完善造成的。第三人在市场上通过公开销售渠道获得了相应的专利产品,然后通过合法的渠道将该专利产品进口到存有专利权的国家。


此时,第三人的专利产品来源有三种情况需要分别讨论:


第一,第三人的专利产品来源于进口国专利权人或其许可人的公开销售;


第二,第三人的专利产品来源于享有先用权(由于出口国缺乏相应的专利保护制度,此处的先用权可以依照进口国的专利法予以判断)的制造商或者该专利产品在出口国是利用现有技术(自由公知技术)制造而销售的;


第三,第三人的专利产品来源于其他一般制造商。


(2)在出口国及进口国对相同的技术方案均提供了相应的专利权保护,第三人将通过公开销售渠道在市场上获得的相应专利产品,通过合法的渠道进口到存有专利权的国家。


此时,第三人的专利产品来源亦有三种情况需要分别讨论:


第一,第三人的专利产品来源于进口国专利权人或其许可人的公开销售,即进口国与出口国的专利权人为同一权利人;


第二,当进口国与出口国的专利权人非同一权利人时,出口国专利人的专利权来源于进口国专利权人的转让或者进口国专利人的专利权来源于出口国专利权人的转让;


第三,出口国的技术方案与进口国的技术方案相同或者实质相同,但是出口国专利权人的专利权由其独立开发并申请获得的相对独立的专利权,即出口国与进口国的专利权分属于不同的权利人。


上述两种平行进口的情形,有几种是我们专利法领域中无需讨论即可直接定性的。


首先,在出口国对相同的技术方案没有获得相应的专利权保护的情况下,如果第三人的专利产品来源于一般的制造商,该制造商与进口国的专利权人没有任何经济上或者法律上的联系,因此,在没有得到进口国权利人许可的情况下,将该含有专利权的产品直接进口到进口国,显然构成对进口国专利权人专利权的侵犯。


其次,随着专利制度的国际协调,现在绝大多数国家不再对现有技术的地域范围加以区分,而采用了国际上通行的绝对新颖性标准,即现有技术的范围扩展为申请日之前在国内外为公众所知的技术。



因此在出口国相同的技术方案没有获得相应的专利权保护,而第三人的专利产品来源于享有先用权的制造商或者该专利产品在出口国来源于利用现有技术(自由公知技术)的制造商;以及出口国的技术方案与进口国的技术方案相同或者实质相同,但是出口国与进口国的专利权分属于不同的权利人的情况,将由于绝对新颖性标准的普遍适用而会日益减少。


因此,我们讨论的平行进口的情形主要集中于以下两种:一是专利权人及其许可人的公开销售,包括在出口国有专利权保护制度和无专利权保护制度两种;另一种是出口国与进口国的专利权分属于不同的权利人,但是一方的专利权来源于另一方专利权人的转让而获得。


2.  平行进口的含义


对于平行进口的定义,学术上由于侧重点不同,存在不同的理解。


一种观点是侧重强调知识产权的平行,认为“平行进口是指在国际货物买卖中,一国未被授权的进口商,在某项知识产权已获进口国法律保护,且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下,从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品,并输人该国销售的行为。”


另一种观点在于强调进口渠道的平行。认为“平行进口是与授权进口相对应的概念,当同一专利产品在一国市场与他国市场同存在价格差时,在高价位的市场中往往存在第三人的未经授权的进日行为及进口国专利权人或其被授权人的正常进口行为两种相平行的进口行为,其中没有授权的第三人的进口行为即被称为平行进口行为。”


我们认为,首先,对于平行进口应当从权利的角度进行理解,具体到专利平行进口的问题,之所以对于专利平行进口合法性的认定存在较大分歧,抛开各国经济利益的考量来看,更为主要的原因在于世界各主权国家的存在,不同国家具有不同的法律制度,各国均强调自我司法主权的独立性和不可侵犯性,导致了就同一技术方案在不同的国家,根据不同的法律而产生了权利保护范围基本一致的不同的专利权。


随着科技的不断进步,贸易方式的增多,商品流通的频率日益加快;同时,由于WTO 等世界组织的不断努力,贸易自由化及市场一体化的步伐也在不断地加快,导致含有相同技术方案,即相同知识产权的产品,在不同的国家相互流通。


此时便发生了不同的权利主体针对相同的权利客体同时主张权利的可能,亦即产生了专利平行进口合法性的争议。因此,在对专利平行进口进行合理地定义和概括时,我们应当认真考虑专利平行进口是否具备合法性的基础性问题,即焦点在于专利平行进口合法性的争议,实质上是两个不同知识产权的冲突问题。


其次,我们还应当注意到经济贸易形势的多样化,如上分析,平行进口的表现形式有多种多样;同时,根据各国对于专利客体保护范围的不同规定,在有些国家对于某些客体是不提供专利保护的,或者由于知识产权保护水平的不同,各国的知识产权保护力度的差异也是不容忽视的事实。


因此,在对专利平行进口进行定义时,我们还应当看到贸易形式的多样化与各国法律制度的差异所带来的复杂性。


根据美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心Wegner 教授的说法,专利平行进口通常是指“一国未经授权的进口商,在某项专利已获进口国法律保护的情况下仍从国外购得专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国销售的行为。”我们认为上述观点既准确地反映了专利平行进口的实质,又兼顾了专利平行进口外延的复杂性的实际情况。


综合上述分析,我们认为,专利平行进口应为未经进口國专利权人授权的进口商,将专利权人或其许可人在其他国家或地区销售的专利产品,输入进口国的行为。


3.  特征


依据上述定义,我们认为专利平行进口具有以下特征:


一是平行进口的专利产品为“真品”,即来源于专利权人或其许可人,此处的专利权人既包括与进口国同一的专利权人,也包括不同一的专利权人,即一方依另一方的转让获取的专利权;


二是,平行进口行为未经进口国专利权人的许可;


三是,平行进口的范围存在于不同的法域,包括不同的国家和地区,但是并不要求每个国家都存在完善的知识产权法律制度;四是,在进口国必须存在合法有效的专利权,此为讨论专利平行进口问题的基础性条件。



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