专利诉讼价值最大化:打专利侵权纠纷官司秘籍总结

日期: 2014-12-29 11:20作者:admin
打专利官司,打专利官司秘籍

一般来说,专利的价值与诉讼价值是成正比例关系。专利越重要,在业界越有名,其在发起知识产权诉讼获得的赔偿额也相应高。

但有一个重要的事实必须提醒大家:知识产权不是艺术品,不是古董,仅供人在手上把玩、欣赏的,只有在用、在传播中才能体现其价值,否则就变成沉默资本,一钱不值。怎么用?就有学问了,可以自己用,也可以让别人用。让别人用?如何用?合法、非法?多长时间?全部让别人用?部分让别人从用?别人是什么人?下游客户,上游供应商,普通消费者还是竞争对手?大家一起用还是仅仅在一个小圈子中用?

但无论如何,知识产权一定要在用中发挥其作用:直接使用该知识产权或通过发起诉讼间接使用该知识产权。

小发明往往有大价值!

2009年4月15日,正泰集团股份有限公司(以下简称为“正泰象集团”)诉施耐德电气低压(天津)有限公司(以下简称为“施耐德公司”)侵犯正泰集团专利号为ZL97248479. 5,名称为“一种高分断小型断路器”的侵权纠纷案,该案以调解的方式在浙江省高级人民法院落下帷幕:双方签订“全球性和解协议”,据有关消息施耐德公司赔偿正泰集团1. 575亿元人民币。至此,这场历时三年之久的专利侵权纠纷案圆满落幕,同时也为正泰集团与施耐德公司之间长达15年的系列专利纷争画上了一道休止符。

而在这场旷日持久的专利纷争中,正泰集团的法宝并不是什么高新技术发明专利,而是一件很不起眼的“极其简单”的实用新型专利。其对抗的结果也许会颠覆人们长期以来形成的偏见:实用新型专利是“小发明”,“技术含量低”,没有什么价值。

实用新型专利,俗称“小发明”。“小发明”从其技术含量上来讲,或许是所谓能工巧匠在生产生活中做出的小小的改进,没有什么高深的理论和复杂的技术,但从法律角度看,对实用新型专利的保护力度与发明一样,没有任何歧视;从经济效益来看,“小发明”都并不小,小发明一样可以获得巨大的经济利益。

橡皮的发明人美国画家海曼,曾是一位卖不出画的画家。当他画素描时,经常为寻找橡皮而苦恼。因为贫穷,所以买一块橡皮也不能随随便便。小小的橡皮既容易滚落,义容易夹在纸件中间,常常为找不到它而使人烦恼。当这小东西找不到时,画就画不下去了。为此,海曼想出厂一个办法,就是设法在铅笔的尾部装上一块小橡皮。起初,是用线将将橡皮缠着铅笔上,后来决定用小软铁片将其固定。海曼的朋友维廉姆看到后,即建议海曼申请专利。后来,海曼以55万美元将该专利卖给了铅笔公司,一举改变了自己困顿的生活。

在正泰集团诉施耐德公司专利侵权案中,正泰集团所持有的“一种高分断小型断路器”实用新型专利,其改进之处也仅仅在于:在常规的小型断路器的操作机构上,在心轴和手柄之间套嵌设有摇臂,正是这样一个小小的改进,为正泰集团带来1. 575亿元人民币的经济价值。
根据国家知识产权局统计,20多年来,我国实用新型专利年申请量持续增长。作为追随者的中国制造业自上世纪末以来飞速发展,被誉为世界下厂,实用新型专利申请量也随之大幅度增长,1997年我国的实用新型申请量超过韩国,居世界第一。多年来,实用新型专利申请总量一直居于我国三种专利之首。

一份全国企业专利状况调查报告表明,我国企业实用新型专利的89%得到运用,高于发明专利70. 7%的应用率,其中,中小企业的实施率高于大型企业。由此可见实用新型专利在我国企业专利运用中的地位,尤其是对中小企业和个人创业者来说,他们的许多发明创造,也许含金量不是那么高,产品的生命周期也比较短,但有市场价值。实用新型专利审批快、授权易、费用低的特点,成为他们实现技术创新和技术转换并获取企业经济效益的首选方式。

正是由于实用新型专利在保护中小企业和个人创业者的权益方面作用十分显著,其在我国知识产权体系中具有重要的地位,我国作为发展中国家,从技术和经济发展的实际需要,实用新型专利对鼓励发明创造、促进科技进步和经济发展有着不可替代的作用。只要中小企业和个人创业者对实用新型专利运用得当,相信他们的“小发明”也将在有一天像正泰集团一样,带来巨大的经济效益。

就个案而言,正泰集团通过诉讼的形式体现了其知识产权的价值。有一个问题不得不问:如果仅仅在自己产品中使用该小发明,能获得如此巨大的经济效益?显然,正泰集团打了一个漂亮的组合拳,这组合拳里都有什么?见仁见智!但毫无疑问,正泰集团在这套组合拳中将知识产权诉讼的作用发挥到了极致。


 专利诉讼:一击制胜

——教企业打赢知识产权官司

怎样打赢知识产权官司
常言道:商场如战场。又言:战争是政治的延续。诉讼是否是商场的一种战争表现形式?

在介绍本部分内容之前,先介绍一下专利侵权诉讼的基本判断步骤或程序。通常分为两个步骤:1.解释权利要求;2.将解释后的权利要求与涉嫌侵权人的产品或方法进行对比。

著作权、商标权侵权案中,不存在“对象判断”,只存在“价值判断”问题,因此就没有专利诉讼中解释权利要求的步骤。“对象判断”是指就“对象”是否存在,“对象”的构成要素等事实进行判断,即对客观事实进行取舍、认定等,是一种“事实判断”;它的答案是“是”或“不是”。“价值判断”是指以社会的通常观念对侵权是否成立作出肯定或否定的回答,其实质是法官对应保护何种利益(社会公众利益或权利人利益)在价值上作出判断;它的答案是“应该”或“不应该”。

商标侵权的判断步骤与外观设计基本一致,甚至具体方法都有很多一致的地方,如消费者的定义,也涉及“四同”等。但由于两者出发点不同,判断方法在本质上区别很大。


怎么做到“知己”——评估权利是否稳定、可靠

知识产权是“虚拟财产”,是一种精神产物,不是我们看得见、摸得着的实物如房屋、汽车等。这就导致我们对它的认识不可避免的带有价值判断的过程;但对事物的认识应该是不带有价值判断的。这样,就避免了先人为主、掺杂了认识主体的感情色彩,可以更客观、更准确地认识事物。
对专利自身的“认识”最容易出问题,版权、商标要好多了,商业秘密中尤其是技术秘密几乎与专利具有同样的特性。

以专利为例,先说说对专利自身的“认识”,只有认识清楚“我是谁”了才谈得上评估。

众所周知,专利权的保护范围以权利要求为准,其他权利要求、说明书、附图和审查档案等可以用于解释权利要求。这话说起来容易做起来难。难度至少来自于两方面:

一方面,发明创造具有创造性,然而,“这种创造性是离不开继承性和积累性的,它是在继承和积累前人精神劳动成果的基础上实现的,是继承、积累和创造的统一。继承、积累是基础和前提,创造是目的。”专利制度只保护申请人的“创造性”,而不保护从前人那里获得的“继承性和积累性”。因此,要在“统一体”中明确、清晰地画一条前者与后者之间一条清楚的界限,以确定权利客体的范围,难度之大可想而知。

另一方面,权利要求基本是由文字构成的(方程式、图除外),而文字具有天然的模糊性。不同地区、不同行行业的人对同一个词的外延会有不同的看法。如“暴雨”这个词,我国南方地区和西北地区的人就会有不同的看法;一般民众和保险专业人士也会有不同的看法。同时,由于文字所处语境不同,对该词的理解也不同。

但再难也要搞清楚自己专利的保护范围到底有多大,自己能不能依靠专利告别人?否则,谈不上“知己”。

如何评估自己的专利

一般来说,要根据下列原则来评估专利权。

(l)白纸黑字——我信我交易:公示公信原则

专利是政府授予的,在专利公报、政府网站上公布了,具有权威性、公信力;专利的权利要求、说明书、附图等白纸黑字写着,不能随便更改。具体到专利方面就是:如果当初你要求保护的杯子是方的,白纸黑字写在权利要求里,还在说明书中说方形杯子如何如何好;等拿到了专利权,看到竞争手的杯子是圆的,其他方面跟你的杯子几乎一样,就改口说当初我说的方的还包括圆形的,或者说写错了。这样不行。
道理似乎简单易懂,非常容易明白。但一结合实践,事情远非如此简单。最有名的当属“周林频谱仪”案。

在该案中,争议的核心就是一个技术特征“立体声播放装置”。被告的产品与周林频谱仪几乎一样,唯一不同的就是少了一个“立体声播放装置”。原告说自己不懂专利,写错了,多写了一个技术特征。法院最后采纳了原告的观点,判被告侵权,其理论基础是,如果不判原告胜诉,就违背了法律晌基本原则——公平原则。这么好的发明创造,因为一点小小的失误就不能获得保护,有失公平,并确立了“多余制定原则”在中国当时的地位。“多余制定原则”后来被最高法院否定了。但该案带来的思考是:在多种原则相互冲突的情况下,应该以什么原则为基础?或优先采纳哪个原则?

在司法实践中,这种类似的案例还有不少,只不过表现形式不同罢了。如,权利要求中明确说有前后两个夹层,但涉嫌侵权产品只有一个夹层,或在前或在后,是否侵权?再如,权利要求中明确说有一圈定位孔,附图中也明确表示了一圈定位孔,数量至少有5个以上,涉嫌侵权产品只有一个定位孔,是否侵权?又如,刀具运动、工件固定,涉嫌侵权人改为刀具固定、工件运动是否侵权?

对于上述情况,不同法院有不同的答案。
在解释权利要求时,不同人包括法官自然不自然的将某些技术特征“读入”或“读出”了原来的权利要求,在本质上对权利要求进行了“整容”,将事实判断演变成了价值判断。
是什么就是什么,我相信是真的,所以我才交易,才跟他做买卖。这无疑是应该的。否则,一会是圆的一会是方的,向,哪有公平、公信可言。但显然,如果过于僵硬地坚持是什么就是什么,没有一点弹性,显然也有问题。因为前面说了专利的权利要求具体天然的模糊性,如果很清楚,就根本不用解释了。
因此,在起诉前,研究并相信白纸黑字很重要。如果其中存在模糊不清的地方,要格外小心;此外,根据具体情况也要研究白纸黑字外的东西。不宜草率地认定是什么就是什么,因为字面侵权之外还有等同侵权。


讲诚信——禁止反悔原则

将诚信就是一是一二是二,不能出尔反尔,说过的话、做过的事,不能一抬屁股就全不认账了。诚信原则可以说是法律的帝王原则。

在专利审查过程中,通常要经历答OA的过程,就是答复审查员的审查意见。专利审查过程有点像做买卖,就是一个讨价还价的过程。申请人希望权利越大越好,代表公众利益的审查员就找一大堆资料证明你的发明创造这不行、那不行;这里砍一刀,那里削一刀,目前就是要你修改,缩小保护范围。砍着砍着,削着削着,自己有点害怕了,这么搞下去专利就会搞没了。举手投降,同意审查员的意见,按审查员的意见修改。OK,授权了。一切资料全部归档,包括你的答复意见、修改意见等。

授权后,你发现竞争对手的产权与自己的非常像,仅仅做了似是而非的改动。竞争对手就会翻出你原来的答复意见等,振振有词地说:我现在用的技术就是你当初放弃的技术,不构成侵权。
竞争对手的话非常有道理,完全正确。人要将诚信,不能当初为了拿到专利权利,这样同意、那也同意审查员的意见,并做了相应修改。授权后,就不认证了、公开反悔。这在法律上是不允许的,法律术语叫“禁止反悔原则”。法律只给你咬一口的权利,能咬多大是多大,咬到嘴里的就全归你,没咬到的就归社会公众。

因此,正确评估自己的专利权一定要查看审查档案。

上面说了专利评估要遵循的基本原则,但还没有说为什么要评估?

除了前面说的权利要求具有天然的模糊性外,原因是多方面的。

首先,是人就会犯错,审查员也不例外。专利的授权标准似乎是客观的,对比文件或资料也是客观的,具有刚性,但人具有主观性。如何运用这些资料、对比这些资料、判断这些资料,审查员具有主动权。在这一系列活动中,人难免会犯错。

其次,检索范围是有限的。发明创造是否能获得专利权,主要看它是否有创造性。如何判断它是否有创造性?主要靠与现有技术进行对比,而所谓的现有技术各国审查员基本上都靠在数据库中检索得来。据不完全统计,目前全世界的专利申请累计已过千万件。因此,要求审查员将全世界的同类技术全部找到再来评估发明创造是否有创造性,显然缺乏可操作性。在本质上,审查员的审查是一种有限审查。有限审查下授权专利的稳定性自然要打一个问号。

第三,据不完全统计,美国专利诉讼中有近40%的专利被全部或部分无效掉。比例为什么这么高?原因很简单,被告为了不赔钱,在全世界发疯一样的找现有技术:各国、各种语言的专利文献、科技论文、期刊、教科书、网站资料等。每一个专利诉讼都在显微镜下度过,不放弃任何一次机会。
中国原核工业部下属的一个研究所,开发了一款磨面粉的机器,销路很好,被国外专利权人钉上了,告上了中国法庭。该研究所在全世界发疯似的找现有技术资料,甚至利用交流学者的机会去大英图书馆找。功夫不负有心人,找到了:一本五十年代在武汉出版的教科书;大英图书馆保存的一份英国专利文献。结果是:原告的专利最后被无效掉,被告一分钱没有赔。在美国,2009年还发生过律师事务所悬赏5万美元找现有技术文件的事,目的也是在诉讼过程中要无效掉原告的专利;奖金最后被两个人平分了。

专利诉讼风险评估涉及哪些内容


起诉前评估如同“算”,看看自己的筹码到底有多少?好不好使?日本企业在这方面做的不错。笔者的经验是,如果当日本企业的被告,胜算把握不太大。

1、不要用麻杆打狼——看看权利是否稳定

俗话说,“麻杆打狼两头害怕”。狼不知道那是麻杆,所以害怕,但如果聘请了专利律师( patent attomey),情况就肯定不一样了。
权利不稳定,起诉的基础就不稳定,后期的诉讼结果就很难预料。专利权的稳定性与被无效的可能性成正比。专利无效是专利制度特有的程序,版权和商标(有类似的争议程序)没有。专利一旦被无效成功,专利权就不存在,所有权利就被清零了。

根据我国最新专利法实施细则的规定,专利无效的原因共有12项,实务中常涉及的是:新颖性、创造性、说明书公开不充分、权利要求得不到说明书支持、独立权利要求缺乏必要技术特征等。
专利权利是否稳定,往往与当初撰写的申请文件有非常大的关系。专利文件写的好,专利权的稳定性相对来说就好;如果是纯粹的技术问题,如发明创造的确缺乏创造性,申请文件写的再好也没有用。

专利权不稳定的表现形式有下面几种。

权利范围看起来很大,但实际上很小。

如一种车载交互式导航设备,包括远程控制中心、车载终端和GPS,车载终端与GPS通过数据接口模块连接。如果权利要求写成这样,其保护范围看起来就非常大,因为现有的车载交互式导航设备几乎都是这样的或以此为基础的,那岂不是所有的同行都要向专利权人缴专利费,专利权人岂不是发大了?且慢,再看他的说明书,发现原来专利权人给自己的“车载终端”下的定义是还包括一个GPS,而且GPS采用双CPU架构等等。原来此“车载终端”非彼“车载终端”,是专利权人自己造的一个词。如果不认真分析,就会误认为自己的保护范围非常大,别人都侵权了自己的专利权。
权利看起来很清楚,实际上不清楚。

如权利要求中有一个短语“双层幕墙结构”,按照一般意思理解应该很清楚,就是有两层玻璃幕墙吗。但是,在一个地方说“双层幕墙结构”是双层幕墙(A),在另一个地方又说“双层幕墙”由玻璃与混凝土墙面构成(B)。那么,到底是A或B还是A和B都是双层幕墙结构?本来在说明书中一句话就可以说清楚的,由于工作没做细,导致看起来很清楚的权利要求反而不清楚了。又如,权利要求中说工件A沿轨道行走,这句话很清楚。火车就是沿着轨道走的吗!说的非常清楚,没有任何不清楚的。猛一看的确非常清楚,但大错特错!人家实际上要表达的是沿“既定的轨迹”在运动,而不是轨道。
权利没有问题,但技术方案无法实现。这种专利权没办法用来维权。

这种情况不多,也比较难发现。比较难发现是出为,它隐藏的很深,隐藏在洋洋洒洒几千字的说明书里。如一种带有记忆芯片的电池或墨盒,说明书和附图说的非常详细,猛一看没有任何问题,但仔细一琢磨问题就出来了:记忆芯片仅仅描述了其功能——用于接收相机或打印机等设备的信息,至于记忆芯片如何与相机或打印机联系并进行识别的内容,说明书中没有任何披露;甚至记忆芯片是如何与电池或墨盒自身联系的也没有披露任何内容。这种情况使权利的稳定性很差:涉嫌公开不充分,专利可能被无效掉。

权利没有问题,但说明书出卖了自己。这种专利权也没办法用来维权;没法维权专利权人还觉得特别冤。

这种情况比较典型的是,权利要求和说明书各自都写的很好,没有问题,问题在于相互之间不匹配、打架。一打架就把自己的权利放在非常危险的境地。


2、是否在射程范围之内——看看保护范围到底有多大?

如果对方不在射程范围之内,够不着他,开炮也没用。在确认自己手里拿的是真家伙后,进一步要确认的是自己的权利保护范围有多大,别人的产品是否落入了自己的保护范围,从而构成侵权。

对于专利来说,判断是否侵权的基本方法是“全面覆盖原则”;对于商标来说,基本方法是“四同”;对于版权来说,是“三步法”;对于商业秘密来说,是“接触+相似”(但实际情况也不尽如此,也可以接触+不相似)。


3、能毕其功以一役——是基础专利吗?

实践中,许多专利权人都希望能一战解决问题,甚至一劳永逸地解决问题。愿望是好的,但实际效果却难以达到。
抛开其他因素如我国目前的知识产权保护现状,仅从知识产权特点上说,就比较困难。除下面提到的问题外,其余将在诉讼目的部分介绍。
对于实用技术来说,除非是基础专利,该技术成为本行业的标准或事实标准,否则很难做到一战解决问题。基础专利就意味着核心技术,就意味着开拓性的发明创造,如照相机,橡胶轮胎配方,电视机,LED发光技术,一次成像照相机显影技术和VCD等等。因此,在有替代技术存在的情况下,希望通过一次专利诉讼就彻底解决竞争对手比较困难。

4、乱拳打死老师傅——有专利群吗?

所谓专利群就是围绕着基础专利形成成了一个庞大的相关专利,该专利群仿佛是一个地雷阵,一个雷区,要想安全通过难道很大。即使基础专利权利人要想将产品商业化,也得后续专利权利人同意。

乱拳打死老师傅,日本公司是高手,韩国公司后来居上。

美国无线电公司提出研制能够“挂在墙上的电视”的想法,并利用液晶技术开发出世界上第一块能够挂在墙上的液晶显示器(LCD)。美国无线电公司与西屋电气公司先后将薄膜晶体管技术TFT用于控制液晶显示器的发光,形成了最初的TFT-LCD显示器原型。

美国——这个世界液晶工业技术的缔造者——在完成了最初创意和研发后,并不看好其产业前景,研究成果一直搁在试验室内;相反,日本公司看到了这一点,购买了其专利,并在之后成为了液晶显示器的真正最大获利者。

1973年,精工生产出第一块数字LCD手表,夏普用液晶显示计算器实现了商业化应用;1983年须羽精工用TFT-LCD技术研制出第一台2英寸微型彩色液晶电视;1985年东芝研制出第一台使用液晶显示器的笔记本电脑,开启了TFT-LCD显示技术的平板显示工业。

从LCD计算器开始,日本根据市场需要,先后攻克了生产设备、工艺技术、原材料等一系列技术难题,形成了企业链,实现了液晶显示技术的产业化,推动了世界液晶工业的形成。到上世纪90年代中期,由于专利保护,日本企业成为了世界TFT-LCD工业标准的主导,现在全球市场份额达95%以上。上世纪90年代,日本给无线电公司液晶显示器技术发明人授奖(被誉为日本的诺贝尔奖),感谢其发明,此事在美国引起轰动并开始大规模的反思。
日本企业发展之路,在一定程度上就是追随原创技术并不断改进、申请专利之路,有点类似于舢板打军舰、群狼战术;围绕核心技术,开发大量的可以产业化的实用技术,并以此作为交换使用相互技术的筹码(交叉许可)。单个技术不怎么样,势单力薄,但累积起来能力蛮大,还是可以打死老师傅的。

反观我国的VCD、DVD之路,与日本公司比起来就惭愧多了。

在1993年,中国第一台VCD播放器诞生于安徽的万燕公司,尽管只是将CD播放器与MPEG压缩格式结合起来,而且这种技术已经被日本、美国公司申请专利,算不得发明了VCD播放器,但好歹与世界家电数字化潮流几乎同时开始舞动,并发现了VCD在中国的巨大商机,其后的产业发展之迅速、之大,令人咋舌。后续的发展令人扼腕叹息,当然原因是多方面的,如网络数字技术突飞猛进的发展速度出现了在线视频,但其发展历史与日本公司进行对比后还是感慨万千。


专利诉讼目的是什么?

前面说了要了解自己,自己有什么兵器、兵器的性能都不知道,这仗是不好打的。
下面谈谈诉讼目的。

企业存在唯一不变的目的应该是盈利。这似乎没有任何异议,即使有异议,也应该是盈利的目的或赚的钱如何分配的问题,因为分配方式实质上反映了赚钱或生产的目的(芝加哥大学诺贝尔经济奖获得者弗里德曼的观点),如博世公司、贵格( Quaker)教友创办的公司也要盈利;当然赚钱的手段要合法,如果有道德更好,但道德是个不太好评述的话题,它具有强烈的主观性,是一个时间函数,时代变道德也变。

通过诉讼是直接盈利还是间接盈利,是短期盈利还是长期盈利,是独霸市场我独乐还是众星捧月我作为领跑者乐。此外,诉讼目的还与行业竞争态势有关,在行业竞争的地位,技术或行业处于初创期、上升期、成熟期或衰退期等等有关。
如果诉讼就是为了获得赔偿,事情就很简单。除常规证据外,准备好自己损失或对方获利的证据,上去就可以开打。

但是,事情往往不会这么简单。

本质上,诉讼是利用和体现知识产权价值的一种表现形式。诉讼是手段,获得和体现知识产权价值才是目的。今天,技术日益交叉、重叠,封闭式创新难度越来越大。因此,知识产权的最大价值应该不是作为抵制竞争对手的工具,而应该是与其他公司进行合作的桥梁。

《烧掉舰船》(马歇尔•菲尔普斯、戴维·克兰著,谷永亮译,东方出版社)这本书说过这么件事,很能说明问题,也纠正了坊间流传多年的谬误。马歇尔当时负责IBM的知识产权事务,为了说服总裁支持其知识产权许可计划,他与同事撬开了一台IBM自己的笔记本电脑外壳和键盘,然后用胶水在电脑的每一个技术元件上粘上小旗——表示这些元件是其他公司授权给IBM的。几个小时后,150面旗帜就粘在了笔记本电脑上,后来马歇尔和他的同事停了下来:因为没有地方可以再粘小旗了。

“兵者,国之大事,死生之地,存亡之道,不可不察也。”虽说诉讼远不能与战争相提并论,但也有不少类似的地方。因此,如果诉讼目的不清,准备不足,一旦开打是比较麻烦的。对于和平主义者来说,战争是和平的守护神,以战促和是唯一的选择,如同朝鲜停战、各自回到三八线是打出来的一样。


专利维权方式的选择

由于传统文化及体制的原因,我国知识产权维权方式除走诉讼司法程序外,还有行政方式。专利、商标和版权都可以通过行政方式解决。
行政方式具体下列特点:
  • 速度快;
  • 不收费;
  • 可以最大限度覆盖行政辖区;
  • 为诉讼获得司法认可的证据;
  • 联合执法具有一定的威慑力。
但行政方式也有不足,对民事赔偿无能为力,只能进行调解,当事人不服还得走诉讼程序。由于专利涉及技术和法律问题,判断是否侵权难度较大。假冒商标和盗版直观性较强,一般个需要专门的技能,这两类走行政程序的较多。
对于同样的案件,也需将行政程序与司法程序结合起来芒使用,珠联璧合。以行政程序得到的证据进行诉讼,以诉讼得到的判决促进行政程序。由远及近或由近及远,攻城拔寨。

专利诉讼时间点的选择

时间点的选择无疑与诉讼目的密切相关。
时间点选择的好,能起到共振效果,事半功倍,借助好的外部、内部环境,乘势而起。


巧用展会知识产权保护措施

会展业在我国只有二十多年的历史。但在世界范围内,从第一个展览会1890年的莱比锡样品展览会算起,已经有多年的历史。作为世界会展业的发源地欧洲,会展经济整体实力最强,规模也最大。德国、意大利、法国和英国都是世界级的会展业大国。
统计表明,通过常规渠道寻找一个客户,需要成本219英镑,而通过会展,成本仅为35英镑。

随着我国经济实力的增强,“会展经济”在我国也蓬勃[勃发展起来,并以每年20%以上的速度递增。中国展览项目数仅次于美国居全球第二,展览场馆数量则居世界第三。德国会展促使我国企业加深了对知识产权保护的认识。同时,我国会展经济中的知识产权问题也日益突出。
目前,针对展会知识产权保护的仅有2006年商务部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局审议通过的《展会知识产权保护办法》。该保护办法是部门规章,法规都算不上。

尽管如此,各展会主办方还是通过内部规定积极“自行解决”各种知识产权侵权纠纷,如著名的广交会《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理理办法》等。
广东作为会展大省,会展知识产权保护不仅深受国内外的广泛关注,也成为广东省知识产权工作的重要品牌。近年来,广东知识产权局积极进驻广交会、美博会、中博会和外博会等重要知名展会。在201 1年的第107届和第108届广交会上,广东知识产权局组织了包括地市知识产权局近50人的省市奇专利联合执法队伍,快速、有效、公平、公正地处理专利投诉案件共938件,占了广交会知识产权投诉案件的70%。

保护你的创意——不得不说的外观设计专利

创意,简单说就是新的、与众不同的看法或方法等。将创意上升为一个产业及国家战略高度是最近二十年的事,对于我们中国来说则是近几年的事。

著作权一般来说仅仅保护表达形式而不保护思想,因此在保护力度方面存在一定的不足。与此不同的是,专利法可以保护创意的思想。
在很大程度上,保护创意产业的主力军是外观设计专利。外观设计专利是我国专利法规定的三种专利类型之一,其他两类分别是发明专利和实用新型专利,后两者通常称为实用专利。

根据我国专利法第2条第2款的规定,“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。

一般说来,外观设计具有以下特点:
  1. 外观设计是创意与技术的结合
没有新创意就没有外观设计,提到外观设计必然涉及新的设计。但并不是说所有的新设计都可以成为外观设计受保护的对象,只有当该设计可以用工业化方式生产时,该新设计才能获得外观设计专利的保护,如汽车、电视机、手机、饮水机、自行车、小饰件、玩具、家具等都叮以获得外观设计专利,但这也并不是说所有纯手工制作的工艺品就不能获得外观设计专利权。在实务中,如果能证明纯手工制作的工艺品能达到50件,该工艺品设计也可获得专利权。

此外,纯粹的美术作品如雕塑、绘画、书法等不能获得外观设计专利权。在实践中,有人曾试图将古希腊、意大利文艺复兴时期的雕塑作为灯座申请为外观设计专利,这是不允许的。当然,在实践中也发生过比较极端的例子,如将一个非常常见的顶灯放置在轿车的顶部申请为外观设计并获得批准的(该所谓的外观设计专利后被无效)。但是,这些极端的例子并不是法律的本意而仅仅说明法律被滥用。
  1. 外观设计不保护产品的功能
外观设计专利与实用专利的一个重要区别就是,外观设计仅仅保护产品的形状、色彩或者其结合,而不保护产品的功能性结构。也就是说,如果新设计中的主要设计要素是出于功能性考虑,原则上说该外观设计很难获得外观设计专利权。如汽车的流线型设计是出于节省燃料、提高车辆速度角度出发的,尽管该流线型设计的确是一个新设计也具有美感,原则上该外观设计不能获得专利权。此外,该汽车的新设计即使获得了外观设计专利权,如果权利人要阻止他人在汽车上单独利用该流线型设计往往很难成功。

然而,既然是工业品原则上说任何设计要素都具有一定的实用功能,如鞋的鞋带。还比如,衣服拉链的新设计,如果该新设计是出于使用方便、耐用、不易损坏等方面出发的,往往不能获得外观设计专利权;但是,如果完全是出于美观、装饰性角度出发的,如改变拉链底座、拉链牙、上至、卜至等的形状、色彩,而这些改变又与实用功能关系不大,那么该新款拉链可以获得外观设计专利保护。

相对于实用专利来说,“开发”外观设计的成本相对低廉。在创意产业领域,在竞争中脱颖而出往往靠的就是好的创意、好的设计,与产品的实用性功能关系不大。
新专利法实施后提高了外观设计的授权标准,将过去大量的将现有设计简单拼凑而成的外观设计排除在保护范围之外,如前面提到的带顶灯的出租车外观设计,放在现在申请就无法获得授权,也就不会引起后续的一系列怪诞事件发生。
此外,新专利法还将平面标识性设计排除在保护范围之外。

上述两点将大大提高外观设计专利的含金量,也将极大推动外观设计专利的健康发展,有望从根本上改变过去对外观设计专利的种种误解。从另一个角度看,这无疑为创意产业带来了非常大的一个商机。在司法实践中,外观设计专利的赔偿额在不断提高,运用外观设计专利权打击竞争对手的案例也不断增多。

被国内媒体称为“客车侵权第一案”的官司就是—个外观设计侵权案件。原告是德国的尼奥普兰汽车有限公司,控告中大集团旗下两家生产A9系列客车的公司侵犯了其外观设计专利权。2009年1月北京第一中级人民法院判决两被告共同赔偿原告尼欧普兰汽车有限公司经济损失2000万元和诉讼合理支出116万元。


外战内打——海关知识产权保护

“外战内打”中的内和外是指中国境内和中国境外。
众所周知,专利和商标都具有地域性(版权原则上没有地域性)。巧妙利用这种地域性,可以将国内和国外竞争和诉讼相互转化,以较低的诉讼成本达到基本相同的效果。这种方式就是海关知识产权保护。海关保护的目的就是:侵权货物不能通关,侵权货物既不让进也不让出。

目前我国对版权、商标、专利和奧林匹克标志共四种知识产权进行海关保护。
知识产权海关保护,有两种基本形式:主动保护和被动保护。所谓主动保护就是,海关在查验货物发现了涉嫌侵犯知识产权的货物后,通知权利人,所采取的保护措施。所谓被动保护就是,权利人主动与海关联系,将涉嫌侵犯自己知识产权货物的信息告知海关,而采取的保护措施。由于进出口货物种类、数量都非常巨大,知识产权又具有一定的专业性,如果权利人不主动联系海关,仅仅依靠海关的力量进行保护,效果往往不理想。

知识产权备案往往是海关保护必不可少的一个程序。尽管不备案也同样可以申请海关保护,但实际效果相对要查多了。
海关保护的措施就是扣留涉嫌侵权货物。货物被扣,一般都会误船期,损失可想而知。这也反映出海关知识产权保护的威力。

我国很多企业在国内有知识产权,在国外没有知识产权。涉嫌侵权货物一旦出口到国外,就丧失了维权的基础。因此,在国外没法维权,国内侵权又非常猖獗,产品绝大多数外销的情况下,完全可以利用海关保护措施,将外战变成内战——外战内打,省钱、省时、省力。
反过来,国外企业在国内没有知识产权,也可以采取“内战外打”的形式。因为,所有加入WTO的国家都采取了海关知识产权保护措施,尽管很多国家不像中国采取进口、出口双向监管,仅仅只对进口货物进行监管,但也足够了。当然,像某些产品如zhupet在世界范围销售就比较麻烦。但无论如何,zhuzhu-pet的著作权在中国还是受保护的。

穷寇勿迫?——专利诉讼中度的把握

官司一定要打倒到底?一定要被告付出血的教训?别的官司不好说,知识产权诉讼似乎不应该这样,尤其是专利诉讼。

知识产权诉讼尤其是专利诉讼,尤其要注意“穷寇勿迫”,注意度的把握。为什么?因为专利中有它独一无二的规矩——专利无效制度。

如前所述,不论是直接或间接目的,诉讼是为了获利。能获利即可,利大利小是在一个时间段相对而言的,不一要通过诉讼往死里逼对手。被逼急了,兔子还要咬人,对手很可能会不惜代价寻找无效专利的证据。在现代发明缝隙越来越小的今天,还没准被他找到了无效专利的证据。
这在以许可收取专利费为目的的诉讼和谈判中比较常见。
如美国的高通公司,在CDMA2000领域,其拥有近30%的CDMA2000标准核心专利,其芯片产品涵盖了核心网设备、基站、终端和数据卡等。目前高通的专利数量仍在持续增长,截至201 1年1 1月1 1日,高通共获得了4551项美国专利,还有5863项专利正在审批中。大量的专利保证了高通在市场竞争中获利。
如此巨量的专利,在CDMA2000及3G领域,高通自然霸气十足。但这种霸气也让他官司缠身,麻烦不断。首先是美国的博通公司( Broadcom)在美国告高通涉嫌垄断,后来澳大利亚和诺基亚相继放弃了CDMA2000,日本、韩国相继开展了对高通的反垄断调查。
在以许可为目的的诉讼中,许可费开价很有讲究。过低了权利人肯定不干,过高了也不合适。一般而言,参考本行业的平均利润,许可费用以低于打官司的费用为原则。在中外诉讼中,由于许可费过高导致双方无法和解,将官司打到底,专利最终被无效掉的并不少见。如前面介绍的核工业磨面机器案。

但凡事都不能绝对。穷寇是否迫?取决的因素较多,如时间、金钱、舆论、竞争态势、行业地位等等,但归根结底要取决于专利自身是否过硬。记住,永远不要用麻杆真打狼。


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