软件侵权举证原则：嵌入式软件侵权案举证说明

在涉及嵌入式软件侵权案件中，原告的权属审查会相对复杂，这主要与嵌入式软件产业特点和现行软件着作权登记制度有关。嵌入式软件是指嵌入硬件中的操作系统，与嵌入设备相配套，一般载于芯片中，如控制机床运行的软件等。嵌入式软件具有以下特点：

1.采取将软件程序烧入芯片的方式，将芯片装入机器并控制机器运行；
2.软件程序并不单独销售，而是作为硬件的一部分与硬件整体销售；
3.软件程序缺乏外在的表现形式和运行界面，不易直观感受。软件运行是通过指令硬件完成各种动作来表现的，并没有像操作系统等软件具备自身的运行界面。
4.软件更新换代周期短，升级频率快。

　

嵌入式软件的上述特点决定了其并不可能像操作系统软件、工具软件等计算机软件可以直接产生类似于 “公开发表”的效果。由于缺少“公开发表”的效果，对原告享有权利的举证要求也相对较高。通常情况下，应当要求原告提供以下证据：1.计算机软件着作权登记证书；2.自身保存的完整源程序；3.嵌有软件的硬件产品。

 

即便原告提供了上述证据，被告往往也会作出如下抗辩：

1.计算机软件着作权登记证书仅登记了软件版本名称，关于源程序也仅仅登记了全部源程序的前30页和后30页，并不能和原告在诉讼中提交的源程序形成一一对应关系。
2.原告诉讼中提交的源程序电子文档虽有形成时间记录，但电子文档在形成时间作假的可能性极大。
3.原告提交的产品实物不能证明其软件的形成时间。这主要缘于软件更新换代周期短，升级频率快的特点，原告在诉讼时往往只能提供目前正在销售的产品，至于软件完成开发后形成的第一代产品一般早已不再生产。

 

归根结底，被告的抗辩主要基于嵌入式软件在“公开发表”方面的先天缺陷，以及现行的仅需登记部分源程序的计算机软件登记制度等理由。司法实践中，有的被告同时还会对原告软件的“独创性”问题提出异议，要求原告就独创性问题进行举证。

上述问题的实质，是对原告证明标准的设定问题，即原告就权属问题的举证在何种程度上可以视为得到满足？

对此，需要充分考虑到嵌入式软件的自身特点，我国软件登记制度的现行规定，以及着作权制度中关于“独创性”的判定标准和举证要求，结合个案实际情况，合理设定举证责任和证明标准。

一般而言，原告提供了软件着作权登记证书以及完整源程序即应视为满足了权属举证要求，不应过份加重原告的举证负担。特别是鉴于我国现行的软件登记制度要求着作权人在登记时仅需登记部分源程序，原告在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。

因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与原告自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。被告提出抗辩的，也应要求其提供证据加以证实，而不能仅限于口头异议。