专利侵权抗辩中合理来源抗辩的认定

为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。
使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。


合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。


本条的规定在学理上叫做“损害赔偿责任的免除”。在专利侵权诉讼中，被告以“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品”为由进行抗辩的，是一种常见的抗辩手段，业内称之为“合法来源抗辩”，又称“合理来源抗辩”。


本条分为三款，第Ⅱ款规定“为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为”，其法律定性仍属于侵犯专利权行为，第2款则针对第1款所界定的侵权行为，规定在有“合法来源”的证据证明下可以免除赔偿责任，第3款则对何谓“合法来源”做出了具体规定。


本条规定是依据专利法第70 条规定所做出的具体规定，应该从以下几个方面进行理解。


首先，适用本条规定的行为仅限于为生产经营目的而进行的许诺销售或销售行为以及使用专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，不包括专利法第11 条规定的制造、进口产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。换句话说，本条仅仅针对销售流通环节中侵犯专利权的行为做出宽大处理的规定。


其次，本条第1款所称的“不知道”，是对行为人主观过错的一种宽松处理。通常，对于侵犯知识产权之类的侵权行为，例如。对于上述专利法第11 条所列举的制造、进口产品的行为，法律上一般采用严格责任。


而不考虑行为人是否具有主观过错。有观点认为，专利权是经过国家专利行政审批机关授权的权利，且经过专利公报对全社会公布，任何公众都可以查阅，因此，每一个市场经济主体，都应负有事先的注意义务，核实其销售或者许诺销售的产品是否未经专利权人的许可，否则，就有“过失”，因此，该观点不认为行为人可能处在“不知道”的状态。


我们认为，这种观点对于销售者、许诺销售者或者使用者而言，履行注意义务的负担过重，不利于促进商品流通。特别是对于大型的零售商业而言，其经营的商品数以万计，要求经营者事先就对所经营的商品逐一核实，是不可能做到的。况且，受专利保护的产品，有可能是产品的部分结构、个别零件或者内部的电子线路等，其并不能简单地进行辨别，有些甚至需要专业机构进行技术鉴定。


因此，如果要求销售者、许诺销售者或者使用者承担如此沉重的注意义务，无疑是强求他们成为专利法专家一样不可能实现。正因如此，专利法的立法者采取务实的态度做出上述规定，对未经专利权人许可的销售行为、许诺销售行为或者使用行为，仍认为是专利法意义上的侵权行为，但在满足一定的条件下，可以免于赔偿。这使得专利制度更为公平合理，从而更能体现专利法的尊严与人性化的光芒。


再次，本条规定隐含着举证责任的分配。对于被控侵权的销售者、许诺销售者或者使用者，在被认定构成侵犯专利权的前提下，要想免予赔偿，必须从两个方面进行举证，一是主张自己“不知道”是侵权行为，二是主张其所销售、许诺销售或者使用方法具有“合法来源”。


对于“不知道”的举证，可以根据日常生活经验来主张，比如，类似的商品成千上万，或者受专利保护的仅为内部结构，行为人凭一般的注意力，无法得知其属于受专利保护的产品等；对于“合法来源”的举证，本条第三款给出了非穷举性的规定，具体包括三个方面：即“从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据”。


特别要指出的是，“不知道”与“有合法来源”是两个相互独立的要件，需要当事人分别举证证明。如果明知使用或者销售的是侵权产品，即便能证明合法来源，也不能免除赔偿责任。所谓“不知道”是一种消极的主张，如果原告对此不认可，则需要原告举出反证证明行为人是“实际知道”的。


例如，专利权人曾经向行为人发出过警告函，或者，行为人曾经受到过专利行政机关的查处，甚至行为人曾经就涉案专利提出过无效宣告请求等等。对于“有合法来源”的证据，本条第三款从“合法进货渠道”、“合理的价格”和“相关票据”三个方面做出了具体规定，弥补了现有的法律法规可操作性不强的缺憾。


由于现有的法律法规对“合法来源”的规定没有具体规定，导致在专利侵权诉讼中，有些法院对“合法来源”的把握认定过于严格。例如，在B 公司与G 公司的外观设计专利侵权纠纷案中，G 公司拥有一项名称为“童车的轮毂”外观设计专利，B 公司是一家童车制造商，其童车产品中，当然有车轮，而“轮毂”是镶嵌在车轮上的。


B 公司以车轮非自己生产的采购件为由，主张“合法来源抗辩”，并以B 公司与车轮供应商通达公司签订的《产品销售合同》和发票作为证据。但受诉法院认为，《产品销售合同》项下之产品含7寸、8寸和9寸三种，而B 公司仅提供一种封样，且难以指明系何种产品，故封样与该合同及发票之间的关联性亦难以确定；且封样车轮的轮芯呈灰色，但被诉侵权产品轮芯为蓝色，对此，B公司无法对此作出合理解释，故 B 公司无法证明两者之间的关联性。该法院由 此认为B 公司主张“合法来源抗辩”的理由不能成立。


我们认为，如果对“合法来源”的司法审查过于严格，则无法适应当前市场经济的复杂变化，无助于实现专利法第70 条繁荣市场的立法目的。反之，如果过于宽松，则可能放任专利侵权行为，难以打击侵权源头，故应发挥司法机关的能动性准确把握两者的平衡。


所谓“合法进货渠道”，应该根据商业流通规律、惯例来理解，在个案中更应秉持实事求是的态度处理，而不能机械地限于有法律明确规定的“合法进货渠道”。例如，对于从小两品批发市场购得的产品，例如服装上使用的五金装饰件，或者按照惯例通过“送货上门”购买的产品，例如餐饮企业所使用的食用油、调味品等常用的消耗品，是否属于“合法进货渠道”的范畴，则需要根据个案的具体情况处理。


所谓“合理的价格”，一般是指购买产品的合理对价，也需要考虑当时的市场行情、销售淡旺季、交易习惯等具体因素。所谓“相关票据”，应该做广义的理解，并非限于购销合同、正式发票，还应考虑产品特点和交易惯例等因素。我们认为，例如往来电子邮件、网络付款凭证等，也可以视为“相关票据”。


总之，对于第三款所规定的三个方面，应该理解为是示例性的说明。毕竟，．专利法第70 条的立法目的和本条规定所追求的目的，是在保证交易安全促进商品流通的前提下，要求被告履行其举证义务，使其尽可能用各种证据证明其有“合法来源”，而不拘泥于证据的种类或形式。销售商有票据，供出了制造商，如果制造商承认，就不必像上面的案例那样要求票据与被控侵权产品具有高度的关联性，如果制造商矢口否认，则对票据的认定标准就要严格一些。


在专利侵权诉讼中，对于销售行为人来说，其作为被告通常是原告将其作为管辖的连接点，而真正的诉讼目标则“剑指”侵权产品的直接制造者。从原告的角度出发，找到侵权的源头并给予打击才是问题的关键。


但对于常用消费类产品来说，由于流通渠道的复杂性，在流通环节中找到真正的侵权产品制造者是相当困难的，所以，状告销售者也是原告的无奈之举。因此，如果被告能够提供其经营产品的合法来源，也为权利人寻找侵权“源头”提供了重要的线索。


当然，如果行为人不能提供合法来源的证据，就不能按照专利法第70 条的规定而免于赔偿，这也算是倒逼他供出侵权源头的合适做法。



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