专利侵权抗辩中现有设计的认定

现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。但是，对于依据2008年修订的《专利法》实施之前专利法规定申请并获得授权的外观设计专利权，其现有设计应当依据之前专利法的规定确定。


专利法第23 条规定，授予专利权的外观设计应当不属于现有设计。实务中，针对被控侵权人提起现有设计抗辩以对抗专利权人的侵权指控，判断其抗辩能否成立的前提是对现有设计的理解和认识。专利法第23 条第4款对现有设计的概念作出规定，即“本法所称的现有设计，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计”。


对本条的具体分析，包括三个方面的内容：


一、现有设计的范围


对于2008 年修订的专利法实施之前提出的外观设计申请所授予的专利权而提出的现有设计抗辩，现有设计包括在该外观设计的申请日（有优先权的，指优先权日，下同）之前国内外出版物公开的设计和在国内使用公开或者以其他方式公开的设计。


对于2008 年修订的专利法实施之后提出的外观设计申请所授予的专利权所提出的现有设计抗辩，现有设计包括在该外观设计的申请日之前通过所有方式公开的国内设计和国外设计。


在上海尤宜福罗国际贸易有限公司与上海佰达超市用品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷再审案中，针对专利权人的申请日为2000 年 7月27日的“SCP-3自由门铰链”外观设计专利，最高人民法院认为被控侵权人提交的易初莲花超市船厂店生鲜仓库门上使用的铰链在该超市1998 年开业时即开始使用，与被控侵权产品完全相同。因此，基于该使用公开的现有设计抗辩成立。


二、现有设计包括已经公开的所有专利设计和非专利设计


曾经有观点认为现有设计抗辩适用于未提出过专利申请、没有获得专利授权或者专利权已经失效的公知设计。然而根据前文所述的观点，现有设计抗辩的目的在于简便高效地保护公众使用现有设计的自由。


即使被控侵权人主张其实施的是另一专利权人的在先专利设计，其行为侵犯了他人专利权，也不影响其提出现有设计抗辩。对于被控侵权人经其他专利权人许可实施其他专利权人的在先专利设计的，当然是合法的实施行为，不影响其提出现有设计抗辩；而对于被控侵权人擅自实施其他专利权人的在先专利设计的，虽然构成了对其他专利权人的侵权行为，被控侵权人仍然可以进行现有设计抗辩，至于是否侵犯其他专利权，需另案处理。


三、现有设计公开内容的确定



现有设计公开的内容应当依据图片或照片或者实物来确定。图片或照片未能反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定现有设计公开的信息。


依据一般消费者的知识水平和认知能力，根据现有设计图片或照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也视为已经公开，例如在轴对称、面对称或者中心对称的情况下，如果图片或照片仅公开了产品外观设计的一个对称面，则其余对称面也视为已经公开。


通常不能仅依靠文字表述来认定现有设计的公开。


此外，依据文字内容来辅助性地确定现有设计时，应当以由文字内容能够唯一确定的外观设计为准。无法由文字内容唯一确定的外观设计不能作为现有设计评价现有设计抗辩成立与否。


在前述上海尤宜福罗国际贸易有限公司与上海佰达超市用品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷再审案中，现有技术文献是专利号为US4635421美国发明专利。


最高人民法院以该发明专利中公开的附图1、12、说明书中的相关文字记载并结合本领域的常识确定了现有设计的公开内容，并得出了被控侵权产品与美国4635421号专利说明书所公开的产品外观相近似的结论。



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