商业秘密的鉴定问题

商业秘密的鉴定问题

内蒙古自治区高级人民法院知识产权审判庭认为：


商业秘密案件中的鉴定问题和鉴定审查问题


商业秘密案件技术性、专业性强，仅靠司法人员本身的知识背景很难判断权利人的技术是否为“不为公众所知悉”的技术，所以几乎每一件商业秘密民事或刑事案件都离不开专家或鉴定机构的鉴定。实践中的情况是司法人员依赖专家或鉴定机构的鉴定意见，对专家或鉴定机构意见缺少鉴别分析，盲目采信。


特别是侦查机关、公诉机关针对权利人的信息是否存在商业秘密，能否从被告人提出的文献资料等获取权利人的技术、被告人使用的技术和权利人的技术是否相同或实质相同、技术价值和经济损失的问题，即使是其中应该由权利人提供账册、会计资料等证据就能证明的非技术事实，也都委托相关专家鉴定，且均以鉴定结论为准。


另一方面，被告人为了对抗侦查机关、公诉机关委托的专家或鉴定机构出具的鉴定意见，又去委托另外的专家或鉴定机构进行鉴定。控辩双方委托专家或鉴定机构作出的鉴定结论往往针锋相对，相互否定。这样就造成了多头鉴定、重复鉴定，法官无法采信的局面。


在民事案件审判中，法院不轻易依职权委托鉴定，即使在法官根据双方提供的证据材料无法查清案件中的技术问题而不得已委托鉴定的情况下，也只是针对技术问题进行委托鉴定。因为，如果将法律问题也交由鉴定部门判断的话，则会造成司法权的让度或变相让度，由鉴定人员和鉴定机构代替了法官判案。


不过，刑事诉讼不同于民事诉讼，在案件公诉到法院之前，侦查、公诉机关就已经对案件中的许多问题进行了委托鉴定，即法院更多面临的是是否采信鉴定结论的问题。


我们认为，对技术性问题所作的客观性鉴定，比如对产品成分、比例等进行的测定等鉴定结论意见还是比较可信的，一般误差不大。但对于其他内容的鉴定结论，由于融入了鉴定人的主观评价，法官不宜简单地采信鉴定结论，需要从以下几个方面对鉴定意见进行审查，再决定是否采信。


一是鉴定机构或鉴定人的主体资格问题。有的鉴定人不是同行业内的专家，而是与鉴定问题不相关的其他领域内的专家，这样的专家就不具有鉴定资格。有的鉴定机构无鉴定的资质，这样的机构主体就不合格。


二是委托鉴定的证据材料是否齐全，提取送检的产品程序是否合法，是否真正是权利人和被告人的产品，且是否经过质证、认证。


三是委托鉴定的机关或单位是否向鉴定机构或鉴定人释明法律上的标准和要求。


四是在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同程度进行鉴定，不得将法律问题委托鉴定。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密案件中的鉴定问题


商业秘密案件中涉及大量的技术问题。但不是一遇到技术问题，就需要进行委托鉴定。对于各方当事人争议的技术问题，如果法官可以根据自身的知识，通过双方的举证、质证，或者通过咨询、走访有关专家、技术人员和专家证人的说明等方法来解决，就不要进行鉴定。只有在通过上述方法仍然得不到解决的情况下，才涉及到委托鉴定问题。


1．鉴定的内容。


实践中有的法院直接将诉争信息是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。这种做法实际上是错误的。知识产权审判中涉及的技术问题一般可分为两类：一类是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等；另一类是带有主观性的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。


因此，对案件审理中涉及的技术问题，法官应区分是纯客观的技术问题还是带有主观性的技术问题。区分的意义在于：对于纯客观的技术问题，人民法院可以借助专家证人、召开专家论证会和技术咨询、委托鉴定等方式查明；而解决主观性技术问题则是对技术相关事项进行价值判断，涉及对法律条文的理解和适用，所以，必须由法官自己在弄清前一类问题的基础上，依靠自己的认识作出判断，而不能将自己的职责交由他人完成。


因此，在商业秘密案件中，委托鉴定的内容也应当是纯客观的技术事实问题，比如，权利入主张的商业秘密与公知信息之间、商业秘密与被控方使用的技术之间的异同。至于权利人采取的保密措施是否合理、某项信息是否构成商业秘密等则属于法律问题不应委托鉴定。


在对相关问题进行委托鉴定时，必须在委托鉴定书中提出具体、明确的鉴定事项和内容。在委托鉴定书中，除应对委托鉴定的事项和内容进行明确外，还要根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求，同时还应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其要明确鉴定人有出庭接受质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。而且，送检的鉴定材料应当是通过双方质证和法院审查后，才能送交鉴定机构进行司法鉴定，而不能由 鉴定机构自行通知当事人对鉴定材料进行甄别。


2．委托鉴定程序的启动。


商业秘密案件中的委托鉴定一般由 当事人申请，经法院同意后实施，一般不由法院依职权委托鉴定，法院也不应超出当事人申请的范围进行鉴定。如果负有举证责任的当事人怠于申请鉴定，而法院认为确有必要进行鉴定的，可以向其释明举证责任与法律后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。


3．鉴定结论的审查。


鉴定人应出庭接受各方当事人质询。在鉴定机构向法院提交鉴定报告后，由法院送达给当事人，要求当事人在指定期间内提出书面质证意见。当事人在庭审中针对鉴定结论进行质证，需要聘请专家辅助人的，应同时提出书面申请。法院应当将当事人提出的书面质证意见转交给鉴定机构，以便鉴定人在庭审中可以进行针对性的说明与答复。


人民法院对于鉴定人出具的鉴定书，应当注重审查是否具有下列内容：


(1)鉴定的内容是否是委托鉴定的对象；


(2)委托鉴定的材料是否由法院送检；


(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段；


(4)对鉴定过程的说明；


(5)是否有明确的鉴定结论；


(6)鉴定人是否具备鉴定资格；


(7)鉴定人员及鉴定机构有无签名盖章。


 鉴定机构出具的鉴定结论，有下列情形之一的，不能作为认定案件事实的依据：

(1)鉴定人不具备相关鉴定资格；(2)鉴定程序不符合法律规定；(3)鉴定结论的依据明显不足；(4)鉴定材料虚假，或者原鉴定方法有缺陷，原鉴定机构拒绝补充鉴定或者不适宜进行补充鉴定；(5)鉴定人应当回避没有回避，而当事人又对鉴定结论持有不同意见的；(6)同一案件所涉专门性问题具有多个不同鉴定结论，无法依据现有鉴定结论作出判决。

湖南省长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭认为：

商业秘密的鉴定问题


商业秘密案件尤其是刑事案件，一般都伴随着鉴定。从司法解释对商业秘密的界定来看，并非所有的事项都是可鉴定事项。司法鉴定与司法判断在实践中总是存在着冲突，法官才是裁判者，而鉴定人是技术员。但鉴定机关自觉或不自觉地会充当裁判者的角度，而司法人员也会不自觉地希望鉴定机关作出商业秘密是否成立的判断，以减轻压力。


从商业秘密的构成来说，仅有《不正当竞争司法解释》第9 条规定的是否“为公众所知”和商业秘密的经济价值具备可鉴定的条件。对于为公众所知悉来说，鉴定机关也只能通过对公众信息的检索及与商业秘密信息的比对，得出相同或不同的结论。


仅此而已，因此仅技术信息可以成为鉴定对象。至于客户名单，不具备鉴定的条件。


在认定鉴定结论的证明力时，只应选取其相关的事实部分，无关的比对及结论，均不具效力。

陕西省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密的鉴定


 司法实践中，不论是审理侵犯商业秘密民事纠纷案件或者侵犯商业秘密刑事案件，有些法官直接将是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。我们认为，委托鉴定的对象应当是事实问题，而非法律问题。


《反不正当竞争法》对判断某项信息是否构成商业秘密已有规定，对商业秘密的构成要件也进行了解析，因而“某项信息是否构成商业秘密”已经属于“法律问题”，而非“事实问题”，司法鉴定中不应将此作为委托鉴定的事项。但对于构成商业秘密的三项要件是否属于可委托鉴定的“事实问题”，因《不正当竞争司法解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，故“某项信息是否不为公众所知悉”也成为“法律问题”。


纵观《不正当竞争司法解释》列举的“为公众所知悉”的情形中，包括“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，对这一事实应如何判断，法律没有作出进一步的界定，由此该项事实成为可以委托鉴定的“事实问题”。


而其上位的事项，“是否为公众所知悉”以及“是否属于商业秘密”，均属不可直接委托鉴定的“法律问题”。需要强调的是，并非所有的“事实问题”都可以委托鉴定，如法律规定某待定事项的判断标准是“一般消费者”或“一般社会公众”，这并不需要专业人士的专业知识，而属于普通人的意识范畴，则该问题属于应由法官自身判断的事项；若判断标准是“某一技术领域内的一般技术人员”，对这一事实的判断需要涉及某一领域专业人土具备的一般知识或常识，应属于需要委托鉴定方能确定的事项。