商业秘密案件中司法鉴定问题

商业秘密案件中司法鉴定问题
 

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院知识产权审判庭认为：

关于专业技术事实的司法鉴定问题


商业秘密案件中涉及的专门性问题多，有时需要通过司法鉴定或其他专门人员的辅助认定事实。但法官首先应当尽可能自行对案件事实作出判断，只有对采取其他方式难以作出认定的专业技术事实问题，才可以委托司法鉴定。我们强调：


第一，解决法律适用问题是法官的职责。不能把法律适用问题交给法官以外的任何人去判断，包括不能把权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等法律问题交由鉴定机构去判断。


第二，审慎鉴定。对商业秘密案件涉及的专业技术事实，可以通过专家人民陪审员、专家证人、举证责任负担等途径解决。除非必要，一般不要轻率委托鉴定。不必要的鉴定，不仅增加当事人的负担，降低审判效率，延误案件的审理，而且有时会增加处理案件的难度，甚至造成失误。同时，还有可能造成商业秘密的二次泄密。


第三，鉴定程序必须严谨。在移交鉴定之前，应当组织当事人对提交鉴定的材料进行质证，让当事人对鉴定机构、鉴定人员、鉴定要求和内容、鉴定方法、鉴定责任和费用承担等司法鉴定涉及的全部问题充分发表意见，可以进行辩论。鉴定时应强调鉴定机构的保密义务。鉴定结论必须经过庭审质证，方可采信，作为定案的依据。


第四，对鉴定结论不能盲从。虽然鉴定结论经常直接涉及当事人的行为责任等问题，但鉴定结论仍然属于事实认定事项，法官应当对全案负责，自然也应当对是否采信鉴定结论和如何采信鉴定结论以及所认定的事实负责。


对确有必要进行的司法鉴定，法官必须进行全面审查，注意审查鉴定材料、勘驰是否真实、客观、可靠，符合实际，鉴定方法、技术手段是否符合规范和合理，鉴定材料、勘验检查所见、鉴定方法、技术手段以及案件事实等情况与鉴定结论之间是否一致，鉴定结论是否符合逻辑。对鉴定结论，不是必须全部采信，对不成立的结论部分，可以不予采信，但应当阐明不予采信的充分理由和根据。


对鉴定以及鉴定机构、鉴定人员存在的瑕疵、错误，如果不能通过让鉴定人员出庭接受质询、补充鉴定、重新鉴定等方法进行弥补、纠正，可以确定由承担鉴定责任的当事人承担责任。

江苏省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密案件审理中司法鉴定程序的组织


侵犯商业秘密案件中司法鉴定一般涉及以下鉴定内容：一是原告主张的技术信息是否“不为公众所知悉”；二是原、被告技术信息是否相同或实质性相同。实务中，商业秘密案件的司法鉴定环节复杂，技术性强，亟需加强法官、司法鉴定辅助机构、鉴定机构和鉴定专家、当事人几方之间的沟通协调。我们的主要做法是：


一是明确鉴定费交纳主体的确定规则。


当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请方通常会主动预交。但当双方当事人均不申请技术鉴定，法院出于查明案情需要依职权主动启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定或对方当事人对鉴定事项负有举证责任为由拒绝交纳鉴定费，致使鉴定程序启动困难。


解决的方法：一是通过加强释明和协调，促使当事人就鉴定费负担协商达成一致；二是通过明确举证责任来确定鉴定费的负担，即明确对鉴定事项负有举证责任的一方应预先交纳鉴定费，如负有举证责任的一方当事人拒不交纳鉴定费致使鉴定程序无法启动的，直接按举证责任承担确定法律后果。


如在技术秘密案件中，通常原告应对技术秘密的成立、双方技术内容相同或实质性相同承担举证责任，因此，原告应就上述事项先行交纳鉴定费。但实践中也不排除被告先交纳鉴定费的情况。如原告对被告提供的技术方案持有异议，认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的，可先就被告技术的实用性进行鉴定，此时应先由被告交纳鉴定费。


二是注意委托鉴定事项的准确性、具体性和可鉴定性。


1.准确性。


对鉴定事项的归纳要准确，应属于鉴定机构有权鉴定的技术事实范畴。实务中的主要问题是，对委托鉴定事项的表述不准确，如表述为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”。而正确表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”、“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。因为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”不属于技术事实的认定，而属于法律认定问题，不应由鉴定机构代替法官作出评价。


2.具体性。


鉴定事项要做到具体明确，根据原告确认的秘密点进行鉴定和技术对比，尽量避免对原告主张的技术信息不作区分，笼统地要求鉴定机构对全套技术方案的秘密性进行鉴定。如在天然纺织公司诉亿线丝光棉公司侵犯商业秘密、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，原告确认其要求保护的商业秘密具体内容为，国产摇纱机用于丝光棉纱线生产中选择的最优绞重267 克／绞；固色剂爱德固F、OS在大红系列的单独或组合应用；特定厂家、型号的真丝成绞机应用于丝光棉纱线的生产等，并申请法院对上述3 条信息是否不为公众所知悉委托鉴定。


但在鉴定部门明确提出该3 条鉴定内容不够明确，无法鉴定的情况下，原告依然以上述3条信息作为其商业秘密的具体内容而没有重新明确鉴定的内容，导致鉴定部门最终无法作出鉴定结论，应当对该事实承担举证不能的法律后果。


3.可鉴定性。


鉴定事项要具备可操作性。这主要是为了避免将一些无法通过技术手段解决的问题无谓地交由鉴定机构判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可要求双方当事人提供技术专家作为辅助人参与诉讼，对鉴定事项的可鉴定性作出说明；法官也可以事先向相关技术机构进行咨询，确保鉴定事项具备可鉴定性。


三是规范鉴定材料（检材）的认证程序。


早期在知识产权案件审理中，为防止商业秘密外泄，往往对一方当事人提供的鉴定材料不向另一方当事人公开。对此，最高人民法院在伊莱利利诉豪森药业公司侵犯专利权纠纷一案中，明确要求加以纠正。


因此，委托鉴定事项确定后，应当组织当事人双方当事人固定鉴定材料并进行质证，同时为防止泄露商业秘密，应要求双方当事人及委托代理人、技术专家等诉讼参与人签署保密协议，承诺承担泄露商业秘密的法律责任。人民法院可以根据当事人申请，采取限制或者禁止复印等有效保密措施；也可以根据当事人申请，在固定涉案全部证据的基础上，向当事人分阶段披露证据，避免证据过早泄露。


当事人如果以保密为由拒绝提供鉴定材料的，应当向其释明不利的法律后果。如经释明当事人无正当理由仍拒绝提供的，则由其承担鉴定结论无法做出的法律后果。鉴定机构在鉴定过程中要求补充鉴定材料的，仍应组织当事人对补充的鉴定材料进行质证，当事人未能提供致补充鉴定材料致使鉴定结论无法做出的，按举证责任分配规则确定不利后果的负担。


四是明确现场勘验的一般规则。


鉴定中需要组织现场勘验的，应由法院书面通知各方当事人、鉴定机构和鉴定专家等共同到达勘验现场，并完整记录勘验过程，以防止勘验程序违反规定，以致勘验结论无法采信。


五是完善司法鉴定中的听证环节。


鉴定结论做出前，可以根据案情需要组织听证，由 当事人就鉴定事项中所涉问题向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员的提问。鉴定中，合议庭应注意加强与法院司法鉴定部门的沟通，由其向鉴定机构转达合议庭就鉴定事项的明确要求。


六是强化鉴定报告的审查环节。


在正式鉴定报告出具之前，应要求鉴定机构向合议庭提供鉴定报告的初稿，由合议庭对鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求、鉴定结论依据是否充分等进行审查，并在不影响鉴定机构独立鉴定的前提下提出修改意见。


如前述挪赛夫商业秘密案件中，一审鉴定结论出现了“被鉴定的救生艇制造技术在生产阶段不为公众所知悉，但一旦进入市场后即逐渐为公众所知悉”的模糊表述。对于该鉴定结论，双方当事人各取所需均作出对已有利的解释，如原告认为鉴定结论并未明确该技术进入市场为公众所知悉的时间，也未明确诉讼时该技术是否为公众所知悉，且无法对“逐渐”作出准确的时间界定，涉案技术信息不为公众所知悉。


而被告则认为鉴定结论说明该技术已为公众所知悉，其行为不构成侵权。对于此类结论模糊无法作为证据采信的鉴定结论，法院只得重新组织鉴定或者进行补充鉴定。因此，在知识产权案件中，所有涉及技术问题的鉴定报告在出具之前，法院必须事先对鉴定报告初稿进行审核，由合议庭从技术、法律两个层面提出修改建议，避免出现因用语模糊而无法作为证据被法院采信的情况。


七是规范鉴定结论庭审质证程序。


鉴定报告出具后，应当开庭组织当事人对鉴定结论进行质证，并要求鉴定人员及鉴定机构出庭接受质询。实践中，对于应当是要求鉴定人员全体出庭还是鉴定人员派代表出庭，存在争议。我们的观点是，应当要求全体鉴定人员出庭，如全体出庭有困难的，鉴定机构应向法院出具书面申请并说明理由。需要特别注意的是，在质证过程中，鉴定机构仅能就鉴定程序问题发表意见，不得代替鉴定人员回答鉴定中的技术性问题。

河南省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密案件中的司法鉴定问题


1.鉴定机构的选择


根据《民事证据规定》的规定，当事人有权选择鉴定人。因此人民法院应当事先准备好鉴定人名册交双方当事人审阅，假如双方当事人的意见不能达成一致，则应由人民法院在双方各自选定的鉴定人之外另行指定鉴定机构，但必须同时告知双方有申请鉴定人回避的权利。


由此，当事人在商业秘密案件的司法鉴定程序中，实际上享有了两项权利，一是对鉴定机构的选择权，二是对法院指定的鉴定机构的申请回避权。前者是无条件的，但只能行使一次；后者必须说明回避的理由，但可以在鉴定过程中多次行使。人民法院则应注意不断加强对鉴定机构的监督，防止在鉴定过程中发生一些不必要的影响审计结果公正性的行为。倘若最终因鉴定人的问题而导致鉴定失败，则应由鉴定人自负有关损失。


2.鉴定范围的确定


 既然要鉴定的是原告的平均毛利率，显然应当以原告从事有关业务的财务资料为审计范围。

具体应当将被告侵权的业务内容、时间与原告据以计算平均毛利率的业务内容和时间尽可能地统一起来，也即业务品种要尽可能地完全一致，也就是说必须审具体的涉案项目，因为这样会比较准确；此外，业务发生的时间也要尽可能地与侵权发生的时间前后衔接并与侵权持续的时间相当，只有这样才能确保比对效果。

最后，在鉴定范围基本确定后，有关鉴定资料还应在正式鉴定之前送交双方当事人认可，以免到了最后的庭审质证阶段再遭受对方的驳斥，白白耽误鉴定时间，影响诉讼的效率。