商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配（二）

商业秘密的举证责任分配

 

湖北省高级人民法院知识产权审判庭认为：
 

是否构成商业秘密的举证责任承担问题


根据《反不正 当竞争法》的规定，商业秘密应符合三个构成要件：


(1)不为公众所知悉；


(2)能为权利人带来经济利益、具有实用性；


(3)采取了保密措施。


《不正当竞争司法解释》第14 条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”


在诉讼实践中，原告多通过“非公知性”鉴定或重新鉴定证明自己的技术信息不为公众所知悉。还是例如湖北某钻头公司三牙轮钻头侵犯商业秘密案，在幸某刑事案的侦查过程中，公安机关委托鉴定部门，对湖北某钻头公司主张为商业秘密的技术信息进行了“非公知性。鉴定，鉴定结论为技术信息不为公众所知悉。


本案民事诉讼中，天津某公司对该鉴定结论提出质疑，自行单方委托另一鉴定机构作出一个结论完全相反的鉴定结论，并且举出美国、欧洲等国的专利技术欲证明湖北某钻头公司的技术信息已为公众所知悉。原告自行委托进行的重新鉴定，会得到被告更大的质疑，鉴定人是否具备专业水平和专业能力、鉴定程序是否合法、鉴定人是否漏检公知技术等等。被告这些问题的提出，会大大降低法官对原告鉴定结论的内心确认。


有的观点认为，司法解释虽然规定是否构成商业秘密的举证责任在于原告，但原告就商业秘密符合法定条件承担举证责任的范围仅包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施，不包括“商业秘密不为公众所知悉”，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”和“采取了保密措施”三项的举证责任由原告承担，“是否为公众所知悉”的举证责任应由被告承担。


我们认为，上述观点有其一定道理。虽然根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应对其主张为商业秘密的技术信息不为公众所知悉负举证责任，但原告如何来完成这项举证责任？前面已述，原告的举证大多数情况下都会遭到被告的质疑，原告举证的意义不大。而被告，则可以通过检索或其他方式查找原告的技术信息是否属于行业内的公知技术，或者相关工作领域的人们普遍知悉，来证明原告的信息“为公众所知悉”。


将这两种举证责任的分配方式、举证方法进行比较后不难发现，由被告对原告的技术信息为公众所知悉进行举证，比由原告举证证明不为公众所知悉更为直接，更为合理，更接近客观真实。

广东省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密举证责任分配与举证期限


“谁主张，谁举证”是商业秘密案件的举证责任原则，这是共识。调研中多数法院坚持认为，商业秘密诉讼不能适用举证责任倒置。举证责任倒置必须有法律依据，而现行法律、法规和司法解释对商业秘密的举证责任没有相应规定；商业秘密具有专有性，可以为多个主体同时享有，并不需要国家机关授权；原、被告应该根据法律要件承担相应的举证责任，不能混淆举证责任倒置与举证责任转移。


国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5 条规定：“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为”，这一规定确立的是举证责任转移条件，而不是确定了举证责任倒置原则。


只有在个别案件中存在事实不清，而按法律规定由原告或被告承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑 当事人的证明能力，确定由被告承担证明责任。大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用的新产品生产方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。


专利权人将生产新产品方法的专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。而对商业秘密所有人来说，法律不应给予像新产品制造方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律并无为了保护原告的商业秘密强迫被告公开自己的商业秘密的必要。


最为重要的是，使用商业秘密技术方法制造的产品无法确定为新产品。因为法律没有在使用商业秘密生产出来的“新产品”的技术特征与现有产品的技术特征之间划分一个明确的界限。我们觉得，在商业秘密侵权纠纷中，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担没有必要，也不公平。


多数法院还认为，根据《不正当竞争司法解释》的规定，结合法律要件说理论，原告应负责证明被告应承担侵权责任的要件，包括：

1.原告具有商业秘密；

2.被告实施了《不正当竞争法》规定的侵害其商业秘密的行为；

3．被告具有过错；

4.被告的行为给原告造成了损害；

5.被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。


原告提起商业秘密侵权诉讼时首先必须明确其商业秘密的具体内容和保护范围，必须细化商业秘密的具体内容，即应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点，并固定相关的证据材料。对于原告不能提供具体商业秘密信息内容的，或提供的信息内容明显不构成法律上的商业秘密的，原告的诉请将得不到支持，其他证据及事实也无需再行审查。


但是仍有法院认为针对不同的诉讼阶段在一定条件下可以实现举证责任倒置。如惠州中院认为，如果原告仅提出证据证明被告使用的技术、经营信息与其商业秘密有一致性或相同性，且被告有获取商业秘密的条件，并无其他直接证据，此种情况下，可适用举证责任倒置。由被告举证证明其获取该信息所采取手段、途径的正当性，否则，可以认定被告通过非法手段获取了原告的商业秘密。


对于一些法律事实的举证责任分配，审判实践中认识不一。如商业秘密非公知性的举证责任。调研中多数法院认为，《不正当竞争司法解释》第14 条并未要求原告就商业秘密的“不为公众所知悉”进行举证。“不为公众所知悉”是商业秘密本身具有的一项自然属性。


商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，应由主张积极事实的一方进行举证，即如果被告提出该商业秘密已为公众所知悉，此时举证责任发生转移，应由被告对此负举证责任。但也有法院认为举证责任属于原告。如中山中院审理的(2006)中中法民三初字第27号案件，就涉及到原告要求保护的电磁阀产品设计图纸、参数等技术信息是否为公知技术，直接涉及该部分技术的信息是否为公众所知悉的问题。


由于构成商业秘密的法定要件包括相关资料不被公众所知悉，原告应对此承担举证责任，而且公知技术的判断属于专业技术问题，应由专业技术机构作出专业意见。原告经法院询问及告知法律后果后，仍不同意委托专业机构作鉴定，由 此产生举证不能的法律后果应由原告承担。


由于原告主张权利的技术信息欠缺构成商业秘密法定要件，即不具备非公知性的构成要件，因此中山中院驳回了其关于技术秘密的保护诉求。又如深圳市南山法院审理的(2009)深南法知民初字第74号案件，正是由于当事人不服法院将上述举证责任归属于原告从而提起上诉的。


对于商业秘密案件的举证期限，我们认为，与其他知识产权案件没有差别，应当遵循民事诉讼证据规则的有关规定。

广西壮族自治区高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密案件审理中的证据问题


(1)举证责任分配。


原告应对下列负举证责任：


①商业秘密的载体和具体内容；

②对商业秘密所采取的保密措施；

③简单的商业秘密如客户名单的秘密性、价值性；

④被告接触或者窃取、披露、使用商业秘密的行为；

⑤被控商业信息与商业秘密的同一性和相似性；

⑥损害赔偿的构成和计算依据。


被告应根据其抗辩主张对下列负举证责任：


①商业秘密属于公知信息；

②自己研发或者收集积累；

③反向工程获得；

④使用商业秘密的产品数量、成本、利润等。


举证责任的转移：原告举证证明被告有接触商业秘密的条件且被控商业信息与商业秘密的同一性和相似性的情况下，应转由被告举证证明被控商业信息的来源，否则推定被告侵权成立。因为，原告举证被告接触商业秘密有难度。


(2)举证期限。

除普通期限外，应根据当事人申请，结合案情进展和需要，给予延长。


(3)证据保全。

我们对两件实施过诉中证据保全，效果良好。经验是，原告申请，并提供初步证据表明被告解除商业秘密和证据线索。


(4)调查收集证据。

我们也实施过，效果良好。一般限于国家机关等当事人无法调查的证据如海关报关的合同。


(5)技术鉴定。

我们实施过一件。范围包括：双方技术秘密点是否相同；原告技术技术秘密点是否符合不为公众所知悉的法定条件；被告能否通过反向工程获得。我们认为技术鉴定一般应限于疑难的技术秘密点的对比，或者是否属于公知技术，或者能否通过反向工程获得。


(6)证据审查认定。

公众所知信息的审查，注意哪些是公知的，注意对比文献记载披露的秘密点是否一致；注意一般不宜几份文献重叠组合判断。