商业秘密的认定与构成要件在审理中的问题（2）

商业秘密的认定与构成在审理中的问题

四川省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密的认定问题


与专利权、注册商标权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密本身是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与置后确认，即商业秘密无需经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，而在发生诉讼时方由法院依照司法程序确认。因此，商业秘密诉讼中对于商业秘密的确认是人民法院需要解决的首要也是至关重要的问题。


根据我国《反不正当竞争法》的规定和1998 年国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件的答复》的解释，商业秘密是指不为公众所知悉。能为权利人带来经济利益具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。


简言之，即涉及秘密性、价值性、保密性三方面。


秘密性，即“不为公众所知悉”，从我省审理商业秘密案件的实践来看，秘密性是一个“证无”的问题，对于原告的举证来说是相当难的。而对于人民法院来说，秘密性的认定关键来自对证据的认定，实际上被告往往提出讼争的商业秘密能够从公开渠道直接获得证据。


因此，如果被告的证据能够被证实，并达到高度盖然性的证明力，所谓的商业秘密便不能成立。因此，反驳原告所称商业秘密的秘密性是被告主攻方向，也是人民法院工作的第一道关口。在此，笔者建议在今后对商业秘密案件的举证责任进行法定的分配，突破“谁主张，谁举证”的一般做法，将原告“证无”的问题转为被告“证有”问题。


价值性，即“具有使用价值并能为权利人带来经济利益”。在对价值性的认定上，在我省审理的商业秘密案件中多表现为能够在生产科研经营或者销售中实际应用，能够为权利人带来经济利益，如客户名单及联系电话等都可能具备重大的经济利益。


需要注意的是，价值性往往是隐形的或者是将来的，因此，人民法院在认定价值性的问题上，需有开阔的眼界，并需要相关专业知识支撑。同时，我省法院在认定价值性方面，还另外参照了被告或者第三人是否能够通过使用该商业秘密获得经济利益这一因素来共同认定。这一方法的运用在商业秘密案件诉讼中也取得了良好的效果，在此，笔者认为应该予以肯定并加以推广应用。


保密性，即“采取了合理保密措施”。在我省法院工作实践中，往往是从以下两个方面来理解：


(1)应明确作为商业秘密保护的信息的范围。


从我省商业秘密案件来看，往往是在原被告之间的劳动合同中约定清楚商业秘密条款。而有些企业没有足够的保护意识，没有在劳动合同中约定商业秘密条款，而提出在公司规章制度中有关于保守商业秘密的义务性规定，这样广泛的约束往往得不到人民法院的认可。当然在这里需要注意的是，并非要求权利人针对每一商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。


(2)采取了合理保密措施，即制定相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息。


例如签订保密协议、在会议上提出保密要求、在单位有关规章制度里直接规定保密事项及范围、采取上密码锁、加密等物理措施等。如果单纯在有关资料上标明“保密”字样或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”，而任何人无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。

广西壮族自治区高级人民法院知识产权审判庭认为：
 

商业秘密的认定


关于商业秘密的载体，我们在审判中都要求有载体的证据，对没有载体证据证明的不予认定。载体有电子文档、合同、账册、文件、笔记等形式。要审查其真实性和原始性。被告没有异议的予以确认。被告有异议的，按证据规则原件、复制件的审查原则审查认定。


关于商业秘密的具体内容：


(1)必须要有具体内容即秘密点，原告不能说明其具体内容即秘密点的，经过释明仍然不能说明的。我们采取裁定驳回或者判决驳回。我们认为应采取裁定驳回更好些，将来原告能举证说明其具体内容即秘密点，仍可起诉。


(2)对原告主张的具体内容即秘密点，要审查哪些秘密点及其结合构成商业秘密。要剔除公知信息的部分。我们发现，几乎每件案都要剔除一些，要注意结合被告的抗辩审查。


关于商业秘密的构成要件：


(l)秘密性。


全面审查原则，对每个秘密点都要逐一审查。如(2002)民三初字第204号案，原告主张其技术秘密有7个秘密点，我们逐一审查，最后确定2个秘密点具有秘密性。根据被告公知信息抗辩举证和显而易见判断，一般要有被告提出公知信息抗辩并举证证明，但一些显而易见的公知信息如客户的联系电话和地址等可以主动审查判断。劳动付出原则及特定化个性化信息原则。


如客户名单群的联系电话和地址，虽然单个看不具备秘密性，但作为一个客户名单群，是需要劳动付出或者花费金钱才能获取的，因此具有秘密性。又如客户的特定需求，如牛奶订户的送奶时间及口味需求，客户对淀粉特定性能的要求等，并非是公知的。秘密点的组合审查原则，当秘密点组合成一种新的技术方案、新的配方、新的工艺，或者新的管理窍门，则仍然具有秘密性。


(2)价值性。


使用反推原则，只要被告使用即推定其具有价值性。进步性原则，即其技术具有进步性或者其管理可以提高效率降低成本，即使尚未使用也可以认定其具有价值性。新的失败试验数据原则，即其试验是前人没有试验过的，即使失败了，因其可以使人避免走弯路，节约时间和成本，甚至会启发新的路径，因而具有价值性。


(3)保密性。


栅栏原则，只要原告对其商业秘密设立一道使知密人员或者外来人员能够感知有一道栅栏圈了起来，即可认定采取了保密措施。因为具体的保密措施是列举不穷尽的。都要随着司法实践不断完善补充列举，以加强其操作性。最高法院《不正当竞争司法解释》作了很好的列举尝试。

安徽省高级人民法院知识产权审判庭认为：
 

商业秘密客体的认定


(1)商业秘密的载体，当事人对商业秘密的具体内容应通过相应的载体来固定的意识不强，诉讼中因无法提供商业秘密的载体，而无法证明商业秘密的具体内容是什么，从而导致举证不能而败诉，应当强化商业秘密的内容通过各种载体来固定的意识。


对于商业秘密的载体，可以通过签订书面的合同书、确认书等形式固定，也可以通过图纸、技术资料、软件、样品的形式固定，在固定此商业秘密载体时，应当有承担保密义务的人签字。


(2)对商业秘密法定构成要件中秘密性的审查，不能过分强调原告所采取的保密措施，这样会导致原告为了诉讼的需要而事后制造证据、伪造证据，保密的方式可以多种多样，只要有保密行为，并且对商业秘密的内容具体明确就可以了。企业在法律意义上的保密形式，都能做到，但如何根据企业商业秘密的具体特点，采取切实可行的保密措施，保证商业秘密不被公开或窃取，还缺少经验和能力。


因此，应强调被告公知技术或合法来源抗辩时的举证义务，被告认为原告的商业秘密已经公开，应当就公知技术或信息进行举证，通过反向工程可以判断的应认定不具有秘密性。


(3)商业秘密价值性主要体现在该技术秘密或经营秘密能否带来经济利益或竞争优势上，对其价值性的要求不应该过高，客户名单、经营策略、一个小小的工作诀窍，甚至操作程序，都可以成为商业秘密的客体，但实践中有法官对商业秘密的价值要求过高，甚至认为原告的商业秘密没有价值而应驳回其诉求。


 

陕西省高级人民法院知识产权审判庭认为：

关于“商业秘密”的认定标准


 根据《反不正当竞争法》规定，“商业秘密”应符合以下构成要件：


1.不为公众所知悉。


它是指该信息不能从公开渠道直接获取，并应具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个条件。在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，我们通常考虑以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有记载；该信息是否通过在国内使用而公开；该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。


2．能为权利人带来经济利益、具有实用性。


它是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。是否具有潜在的商业价值，应以市场的需求为依托。


3．采取了保密措施。


对于何种措施属“保密措施”，《不正当竞争司法解释》第1 1 条第3款列举为：“限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容”、“在涉密信息的载体上标有保密标志”及“签订保密协议”等。我们认为，对员工的保密措施还可以通过劳动合同、工作纪律、张贴保密规章制度等确立。