商业秘密的认定与构成要件在审理中的应用（1）

商业秘密的认定与构成要件在审理中的应用

北京市海淀区人民法院知识产权审判庭认为：
 

商业秘密的认定


根据《反不正当竞争法》第10 条第4款对商业秘密内涵的界定，依据其四个要件，即秘密性、价值性、实用性和保密性，认定涉案商业秘密是否是法律上的商业秘密。权利人往往容易举证证明其主张的商业秘密具备价值性、实用性，但对于秘密性和保密性两个要件，尤其是保密性这一要件则举证能力较差，而被告的抗辩理由则相对较强，因而法院会认定该商业秘密不构成法律意义上的商业秘密。


判断客户名单是否构成商业秘密，法院根据权利人是否对该客户名单进行整理，是否具有特定性等情况认定是否构成经营性商业秘密。如：北京合纵科技有限公司诉北京昆泽科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案；北京正普科技发展有限公司诉胡美风、北京金祥普科技发展有限公司侵犯商业秘密纠纷案。

上海市高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密的认定


商业秘密的载体是承载商业秘密的物理介质。商业秘密的载体可以有纸张、磁带、磁盘、光盘、胶片、硬盘等多种形式，但其实质内核则是这些形式所反映出来的知识和信息，商业秘密的真正价值不在于承载它的物理介质，而在于物理介质承载的知识和信息，而这些知识和信息又被用于和可用于特定的领域和目的——商业和营利。


对商业秘密的使用和消费。不同于有形财产：对房产、食物、机器等有体物的使用会使其自身产生消耗，而知识和信息则可以无限次地反复使用。无形性是商业秘密与其他知识产品的共性，不会产生物理上的消耗。由于商业秘密是通过诉讼程序得以证明的权利，因此商业秘密的内容必须体现在某种载体中，通过载体说明商业秘密的内容以及需要保护的范围。


当然从历史发展的角度而言，商业秘密的内容可以以逻辑语言的形式存在于相关人员的思维记忆之中，通过口头的方式对该商业秘密进行传授，但是这种方式和现在的社会生产方式是不相适应的，只能限于自己使用或者家族内部小作坊生产方式。


而商业秘密价值性的体现在于其能投入到生产流通领域中，因而其载体的表现方式也由纸质书面的形式向电子化的形式进行发展，在以企业个人进行商业合作形成的“动态联盟”中商业秘密的传送和使用都离不开计算机网络，而且很有可能保存在网络中，除了普通商业秘密的载体如图纸、资料外，网络也会成为动态联盟的商业秘密的一个重要载体。


对于商业秘密的客体我国将其主要区分为技术信息和经营信息。1993 年《反不正当竞争法》第10 条的规定中就直接将商业秘密的客体区分为技术信息和经营信息。在1995 年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定“本规定所称的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。


”从法律规定的角度来看，我国与大陆法系对商业秘密客体的区分一样，在立法对商业秘密的客体进行界定和区分时，直接表述为技术信息和经营信息两大类。


对于商业秘密的构成要件的认定，《不正当竞争司法解释》第9 条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘不为公众所知悉’。


具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：


（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；


（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；


（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；


（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；


（五）该信息从其他公开渠道可以获得；


（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。


”第10 条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性。


”第11 条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正 当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。


具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。


”该司法解释在《反不正当竞争法》对商业秘密界定的基础上，进一步深入细化，是目前我国对于商业秘密界定最具体、完整的补充。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭认为：
 

商业秘密构成的认定问题


审理侵犯商业秘密纠纷案件首先需要查明的是：诉争的商业秘密是否客观存在。


因此，我省法院审理此类案件的通常做法是：首先，对原告是否有权就涉案信息主张权利以及该涉案信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定。根据《反不正当竞争法》第10 条的规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。


我们认为商业秘密的构成要件有四个，即新颖性、保密性、实用性和价值性。通常司法实践中，认定较为困难的是新颖性和保密性。


1．关于新颖性的判断


商业秘密的新颖性，是指商业秘密不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。对于“不为公众所知悉”的判断，我们认为，主要应考虑以下几方面：


第一，关于“公众”的范围。


“不为公众所知悉”并非是不为所有地域、行业范围的一切人所知悉，而是不为一定地域、行业范围的人所普遍知悉。《不正当竞争司法解释》第9 条中规定，有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，就应当认定为“不为公众所知悉”。因此，“公众”实际上应当是指，该信息所属领域的相关人员，是具有行业属性的特定人，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，如从事同行业的人，或者准备涉足该行业的人，在诉讼中都可以被认定为“公众”。


第二，关于“知悉”的判断方法。


众所周知的事实，属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”已经众所周知，法院就可以根据经验法则直接作出认定。但在现实生活中，大量的信息虽然没有事实上引起大多数人的注意，但其客观上已经处于一种可以从公开、正当的渠道获得的状态，即只要行为人主观上愿意，就可以获取该信息的状态。那么，这些信息也属于公知信息，也不应受到法律保护。如在杭州博大净化设备有限公司诉徐小林、中国移动通信集团浙江有限公司富阳分公司侵犯经营秘密纠纷一案中，原告因其所主张的手抚号码“139****7227”属于公开信息，不具有秘密性，而被一审法院驳回其诉讼请求。


2．关于保密性——商业秘密已由权利人采取保密措施予以保护


商业秘密的一个重要特点就是“盖住即存，揭开即无”，故商业秘密本身的存在价值要依靠权利人采取的保密措施得以实现。如果一项所谓的商业秘密没有被采取保密措施，那么它就与进人公有领域的信息没有区别。因此，法律要求权利人必须采取相应的、必要的、合理的和有效的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。依靠保密措施来获得法律保护，体现了商业秘密的相对性。


除了相对性特征外，商业秘密还有一个重要特征——主体多元性，即若某个商业秘密在客观上处于不为公众所知悉的状态，如果不同的权利人在彼此不知情的情况下，都对其采取了保密措施，那么在符合商业秘密的其他构成要件的情况下，各权利人都可以就该商业秘密获得法律保护。因此，在审理商业秘密案件中，对于原告是否就涉案信息采取了保密措施的认定尤为关键。


在审判中，我们主要考虑以下几个方面：


第一，构成保密措施的条件。


《不正当竞争司法解释》第11 条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”从该规定来看，法律意义上的保密措施必须符合以下两个条件：


一是具有合理性，即所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要条件；


二是保密措施具体、有效，能够防止信息泄露，即所采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息，并且切实执行，而非形同虚设。


第二，认定保密措施应当考虑的因素。


权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。


下列情况的保密措施可以认定为是合理的：

（一）权利人未建立保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的；

（二）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项的；

（三）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息的；

（四）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求予以保密的；

（五）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密的。


《关于不正当竞争民事案件的解释》第11 条还列举了七种可以被认定为采取了保密措施的情形，但我们认为在司法实践中，保密措施应当不限于这些措施。只要采取的措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可。

山东省高级人民法院知识产权审判庭认为：

关于商业秘密的认定问题


当事人争议的信息是否构成商业秘密，往往是当事人诉辩的核心问题之一。


1.“不为公众所知悉”是指不为所涉信息领域的相关社会公众普遍知道或者容易获得。


在判断商业秘密的秘密性时应注意考虑如下因素：


(1)该信息是否在国内外公开出版物上有所记载。如果该信息作为一个整体或作为各部分的具体排列组合在国内外公开出版物上有记载，则不具有秘密性。

(2)该信息是否因在国内的公开使用而公开。如果该信息仅表现为产品的尺寸、简单结构、材料、部件的简单组合，所涉信息范围的普通人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，则不具有秘密性。如果该信息是产品的配方、复杂工艺流程、制造方法等，所涉信息范围的普通人仅通过产品外观或仅通过简单的检测检验方法不可能获得该信息的，则认为具有秘密性。

(3)该信息是否通过公开的报告会、展览、广告等方式而公开。

(4)该信息是否为所涉领域范围内的一般常识或行业惯例。

(5)获得该信息的难易程度，包括信息持有人开发该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。


需要注意的是，商业秘密的秘密性是相对的，不是指任何人都不知道，而是有限度地于一定范围内的人知悉。相同内容的秘密，若在同一个行业中被少数经营者掌握，只要其各自维持其秘密性，其秘密性并不丧失。


2．“能为权利人带来经济利益，具有实用性”应理解为商业秘密具有的“商业价值”。

这种商业价值可能为权利人带来经济利益，也可能不直接表现为经济利益而直接表现为一种竞争优势。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势，不一定非得是实用的，可能不具有实用性，如失败的实验记录等。


3．“经权利人采取保密措施”，权利人所采取的保密措施应是合理的、具体的、有效的。

合理是指所采取的保密措施要与被保密客体相适应。具体是指不是笼统地要求，权利人应采取措施使掌握或接触该信息的人知道该信息是商业秘密需要保密，明确商业秘密的保护的范围。有效是指他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得该秘密。有效并不是指完善，不一定非得是万无一失的措施，认定权利人是否采取了保密措施时，不能要求过于苛刻，但权利人对于保密措施的采取也不能随心所欲，注意根据个案案情正确把握保密措施认定的幅度。


采取下列方式之一的，可以初步表明权利人采取了保密措施：


(1)某项信息限定保密范围，只向那些必须知道的员工公开；

(2)对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；

(3)在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；

(4)在配方含量和程序步骤上使用代码；

(5)对于保密信息使用密码；

(6)签订保密协议；

(7)对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；

(8)已经作出确保信息秘密的其他努力。