编辑：乐辉游戏律师
日期：2015-07-06
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商业秘密的构成要件
商业秘密的构成要件是商业秘密所有人所必须理解和掌握的。只有清晰的理解了商业秘密的构成、要件以及范围后才能更好的进行保护或者诉讼利用。
北京市第一中级人民法院知识产权审判庭认为：
1.原告应首先确定其主张的商业秘密的范围
商业秘密的内容极为广泛，不仅包括具有知识产权属性的技术方案、技术信息、作品，也包括不具有智力成果性质的其他一切能给拥有者带来利益或者竞争优势的信息，例如中标价格、合同价款、利润、特定客户特定产品需求，我国以商业秘密内容的不同在案由上将商业秘密案由再细分为侵犯技术秘密纠纷和侵犯经营秘密纠纷。
由于商业秘密并不是一项经过登记的权利，因此其权利人的确定并不如专利权的权利人那样明了和稳定。在一份判决书中，我院明确了原告在主张商业秘密的保护之时，首先需要承担的三项举证内容：“明确自己主张商业秘密的详细内容、划定明确周界、并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；证明自己主张的商业秘密符合法律规定；证明自己是该技术秘密的权利人。”
上述第一项举证内容，即商业秘密的范围，是原告主张权利的基础，也是法院审理案件的范围。在判断原告主张的商业秘密是否符合《反不正当竞争法》的构成要件前，首先应明确其请求保护的商业秘密是什么以及范围。
具体而言，原告需要在起诉状中明确主张的商业秘密是技术秘密还是经营秘密。如果是技术秘密，需要详细说明主张的技术方案的具体凶容；如果是经营秘密，则需要具体说明主张的信息内容，例如包含具体客户名称、联系方式、交易习惯等的客户名单、某份合同的交易价款等等。
在程序上，我院一般会限定原告在某一诉讼阶段之前最终确定所主张的商业秘密的范围。而在原告提出证据保全申请的情况下，我院一般要求原告在该保全申请之时便确定主张的范围，这是因为提出证据保全申请的范围与主张的商业秘密的范围应当是一致的。
2．当事人主张商业秘密的依据
已如前述，由于商业秘密并不是一项经注册或者登记的权利，因此对于上述第三项举证内容——“证明自己是该技术秘密的权利人”，在某些案件中成为焦点问题。一般而言，原告主张的商业秘密为自行开发而原始取得，或者依合同从他人处继受取得。笔者认为，不应对原告证明自己为商业秘密权利人课以过重的证明责任。
一般情况下，原告只需提供署名的技术图纸、原始绘图记录、与客户签订的合同，即应当认为完成了相应的举证。如果被告对此存有异议，可以提供技术图纸已经在先公开或者在先为他人所持有等证据作为反证。
如果原告能对其商业秘密的产生、形成进行举证的话，例如提供图纸设计草图，配方从小试、中试到最终试制完成，客户名单的更新、演变、联络过程记录等，那么这些能够证明商业秘密从无到有的过程的证据就具有更强的证明力。如果原告能够在庭审陈述中证明其对相关商业秘密的熟悉程度，例如阐释技术诀窍不为人轻易知晓的原理，也可以认为原告对其权利主体的身份予以了较为充分的举证。
与主张商业秘密的主体资格相关的另一个问题是，在某些情况下，原告不一定是其主张的商业秘密的初始权利人，此时法院会依照权属的认定规则判断原告是否有权主张商业秘密。例如在一案例中，被告一原为原告单位一名软件开发的骨干，后跳槽到被告二公司开发同类软件，一审法院认定两被告共同侵犯了原告的商业秘密，但是我院经审查发现，被告一在原告单位工作之前，曾经在案外人公司处开发同类软件，该软件开发成功的时间早于原告软件开发的时间，这样，原告所主张的商业秘密的权利归属产生了另外的可能，在一审法院未将案外人公司追加参加该案诉讼的情况下，事实认定不清，裁定发回重审。
3．商业秘密的构成要件
《反不正当竞争法》第10 条第3款规定了能够获得保护的商业秘密，应当具有秘密性、实用性、利益性和保密性。除此以外，还需要满足一定的其他要求。对这些事项的证明即为前述第2 项“证明自己主张的商业秘密符合法律规定”的内容。
(1)保护的客体
原告所主张的商业秘密只能是某种信息，而不能是载体本身。在一份判决中，我院认为某种物质本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方，制造、加工或者储藏的工艺或技术，以及图纸。由于化合物本身是公知的，只有其合成工艺才能构成一项商业秘密，据此我院判定原告主张的1001油等六种产品不构成商业秘密，而对1001油等三种油的合成工艺可以构成商业秘密。
(2)秘密性
根据《不正当竞争司法解释》第9 条第1款的规定，有关信息的秘密性是指“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。
我们认为，由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，一般情况下，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性抗辩，应当 由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即《不正当竞争司法解释》第9 条第2款所规定的被告可以反证的内容。因此我院针对秘密性进行认定的判决大多是被告从反面能购举证证明原告主张的信息已经为公众所知悉。
在一份判决中，我院认为客户名称已经被商业秘密的持有人在自己的网站上公开，因此不具有秘密性。在一份判决中，虽然原审原告采用了签订非常详细的保密协议、确定知悉的商业耘密范围、制定数据安全管理制度、由领用人打收条、制作密封档案、对随堂听课人员进行限制等方式进行了严格的保密措施，但是我院认为其主张作为商业秘密保护的课件内容主要是对英语语法、词汇、阅读、写作、听说等方面的规律和原理进行分类总结和归纳，这些规律和原理以及学习方法本身在英语教学界近年来已经为人所熟知，并为一些英语书籍所介绍，从其他公开的渠道能够获得，对公知的只是只进行简单的组合、变换、整理，即使采取了严密的保密措施，也不属于法律规定的商业秘密。
在另一份判决中，我院认为虽然商业秘密持有人主张的经营信息中的客户名称被铁道部运输局的通知所披露，但该通知系铁路系统内部传达，并不能证明为系统外的相关人员普遍知悉和容易获得，因此并不为公众所知悉，该信息具有秘密性。
(3)实用性
在许多案件中，实用性并不是很难证明的待证事实。事实上，从我院受理第一起侵犯商业秘密的案件开始，迄今为止尚未有因所主张的商业秘密不具有利益性而被我院驳回的案例。
实用性要求原告主张的信息能够实际使用，而不强调其创造性或者先进性。一种特殊的情况是，如果原告通过不断的改进，主张保护的技术方案已经被新的技术方案所替代，那么是否还能作为商业秘密进行保护？在一个案例中，被告抗辩由于原告主张的技术秘密已经被原告所淘汰，故不具有实用性，没有经济价值。
但我院认为，被告使用了原告主张的技术秘密的事实本身证明该技术对于被告而言具有实际使用的价值，即使原告不再使用该技术，但只要该项技术仍处于保密状态，并不为公众所知悉，原告掌握该项技术仍然可以获得相对于其他不具有该项技术的市场主体的竞争优势，其仍然可以作为商业秘密保护的客体。
(4)利益性
利益性与实用性密切相关，对此间题实践中争议不大，只要能够给商业秘密的持有人带来现实或者潜在的经济利益和竞争优势，都可以被认定为具有利益性。迄今为止也尚未有因所主张的商业秘密不具有实用性而被我院驳回的案例。
(5)保密性
保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密性是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题。一般情况下原告多多少少都能举出采取了保密措施的证据，但正如秘密已经泄露这一结果所显示出来的那样，这种保密措施是否合理，即是否达到一定的程度，是双方主要争论的问题。
在实践中，如果原告严格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的权限、对使用者使用的时间、次数进行监控、对信息采取了设置密码、加锁等保密措施，法院可以认定为采取了合理的保密措施。
实践中争议最大的是签订保密合同、制定保密规章的措施是否能够构成合理的保密措施。其中又以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施争议最大，对此问题，我院在先判决存在分歧。
一种意见认为，权利人与员工所签订的保密合同、或者劳动合同中的保密条款，是判断权利人是否具有保密的意思表示、员工是否明知、应知相关商业秘密的一个重要前提。此外，权利人所主张的商业秘密的范围，也往往为保密合同的具体约定所确定。
如果企业与员工签订的保密条款只是泛泛而谈，例如“员工一方应当保守公司的商业秘密”，仅凭此概括性规定并不足以认定企业采取了必要的保密措施，也不足以认定员工已经清楚的知悉了企业商业秘密的范围，从而员工对其所掌握的企业信息的使用不具有主观恶意。我院在先判决多持此观点。
例如一些企业主张劳动合同中约定“员工应当遵守企业的保密守则”，并且举证证明企业颁布了保密守则，但我院认为这种举证方式，在对方对保密守则的真实性提出异议的情况下，由于企业很难证明相关保密守则已经公示且为员工所知悉，因此很难认为采取了适当的保密措施。
即便能够证明相应保密守则的存在，但如果没有具体指向何为应当保密的对象，则由于“《员工守则》规定的保密事项过于笼统，缺乏保密的具体内容（原审原告所主张的商业秘密与《员工守则》规定的保密事项）不具备对应关系”，而不能认为原告采取了保密措施或者保密意图被员工所知悉。
企业仅仅颁布了“保密制度”等内部规定，“未向本院提供其对于客户名单另行采取了何种保密措施，由此认定广联达公司对于所主张的客户名单在保密措施上有重大漏洞”；“所保护的客户名单的范围、内容也未在当时明确规定，无法证明其在本案中所主张保护的客户名单内容与《保密制度及规定》中的客户名单是一致的”。
以上的观点认为，通过约定或者规章公示的方式主张保密措施，应当在劳动合同中或者公布的规章制度中明确保密的内容、范围，或者单独签署了具有上述内容的保密协议、保密承诺书。
但也有相反的意见认为保密条款和保密规章的内容如果不明确，只要能够证明相关约定和规章的存在，也可以认为原告采取了合理的保密措施，例如在一份判决中，我院认为《安全保密制度》和《员工守则》即使只是笼统的规定了员工的保密义务，但员工作为公司的内部人员应当知晓相关规定，在相关信息能够符合商业秘密的其他构成要件的情况下，应当认为公司已经采取了合理的保密措施。
笔者认为，采取了保密措施，是商业秘密的持有人具有保密意思的重要体现，也是被控侵权人具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为，法律并不要求保密措施的采取能够达到万无一失的程度，对于保密措施的要求不能过于苛求，特别是在商业秘密内容较为复杂、且不断创新发展的情况下，应具体情况具体分析，在原告能够证明其员工知晓保密条款、规章的情况下，不应一概否认概括性保密条款作为采取了合理保密措施的证明意义。
此外，如果没有签署保密协议，在某些特殊的情况下，也可以认定原告采取了保密措施。在一案例中，由于被告原为原告的高级管理人员，为主管技术开发工作的副厂长，且原告主张的商业秘密被认定为北京市国家秘密技术项目，被告熟知相关的情况，因此法院认定被告负有保密义务。
吉林省高级人民法院知识产权审判庭认为：
商业秘密的内容及构成要件
商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。经营秘密，即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密，即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。
我国《反不正当竞争法》确认了商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息的专有使用权。与有形财产权不同，商业秘密权的对象是一种无形的信息，不占据一定的空间，不发生有形的损耗，因此其权利是一种无形财产权。
就权利内容而言，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用商业秘密；有权依法使用自己的商业秘密，并不受他人的干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至斩有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿开明赠与或转让等。
商业秘密概念的讨论，目的在于揭示商业秘密的构成条件，商业秘密的构成要件是将受法律保护的信息和不受法律保护的信息区分开的界限。
1．秘密性
根据我国法律及《与贸易有关的知识产权协议》对商业秘密的定义来看，秘密性是商业秘密的构成要件之一。秘密性或者指一个信息“未能被公众所知”，或者指“未被公知的情报”，或者指“不为公众所知悉”，或者指“未披露过的信息”等等。公众涵义广泛，“社会公众的、全体公民的、公共的；国家的、政府的；国际的；公开的、公然的、当众的；知名的、众所周知的；公用的、为公众服务的；为大众的、公众事物的。
社会公众；民众；公共场所”，即该秘密未向不确定的多数人公开，他人不能从公开合法的渠道获知该信息即是秘密的。从广义上理解，凡是没有公开的信息就是秘密的信息，商业秘密符合未向公众公开的条件就是秘密的。
2.价值性
商业秘密的价值性表现为两种形态，一种是商业秘密的权利人在获取商业秘密和保护商业秘密中就已投放了资本，因而，商业秘密本身就有价值；另一种是应用商业秘密所带来的经济利益或者竞争优势。价值性是可以量化的利益，商业秘密所有人因他人侵权所受到的损失以及他人侵权所获得的利益是可以用数字表现出来的，竞争优势体现为市场地位，它包括市场份额、社会的良好评价、消费者的信赖等。
3．保密性
商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，从而使一般人不易从公开渠道直接获取，该要件强调的是权利人的保密行为，而不是保密的结果。之所以有此规定，盖因法律鼓励为权利而斗争者，不应保护权利上之睡眠者。保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息。如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护。
讨论商业秘密的构成要件应由秘密性、价值性、保密性组成，在理论上能够加深对商业秘密本质和特征的认识与理解，在实践上能够指导商业秘密的权利人更好地保护其占有的商业秘密信息，维护自己的权利，同时还可以指导司法实践，为人民法院和仲裁机构处理商业秘密的侵权纠纷和合同纠纷提供裁决依据。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院知识产权审判庭认为：
商业秘密内容和判定标准
商业秘密是指不为公众所知悉，能为所有人带来经济利益，具有实用性并 由所有人予以保密的技术信息和经营信息。在外延上，主要包括技术秘密和经营信息两大类。技术秘密是有关实用性技术方案的商业秘密，而经营信息是具有商业价值但与技术无关的秘密信息，例如客户名单。世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》列举的商业秘密包括：生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业设计表、价格协议细节、消费者情况介绍、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库等。
商业秘密必须符合以下条件：
1.秘密性，又称“非公知性”或“新颖性”。商业秘密信息不为公众所知悉，即不为相关人员 普遍知悉和容易获得。这里所说的“公众”，一般指具有行业属性的特定相关公众，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中获得经济利益的人，而并非普通社会公众。一定范围的特定人知悉，不影响信息的秘密性。
2．商业价值性。商业秘密信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，具有经济价值性和实用性。这种实用性标准不同于专利的实用性标准，可以是一些积极的信息，也可以是一些消极的信息，如实验失败的报告和数据等。
3．采取保密措施。权利人为防止商业秘密信息泄漏采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保密措施。对保密措施不能苛求以万无一失为标准，只要这些措施在当时、当地的特定情况下是合理的、适当的，能为他人所识别，望而却步即可。
