不正当竞争法律本质与反不正当竞争应用分析

 
有竞争才有竞争才有不正当竞争，才有反不正当竞争法。在计划经济体制下，是没有竞争关系的，有，也是兄弟单位之间曲面就可以解决—切问题。竞争，从字面理解是指两以上的主体为了同一目标而展开角逐以争取胜过对方的一种社会现象。竞争，人类社会存在，动物界、植物界同样存在。
 
竞争以及相关的反不正当竞争法律，应该以其对消费者的影响和效果来评价。在竞争的经济中，消费者可以获得双重利益：有机会获得自己认为最好的产品和服务；另外，竞争对企业形成压力，可以迫使企业改善供应。但对企业来说，要承担很大的竞争力——担心自己的优势地位被竞争对手取代。因此，企业会采取各种方法来阻止竞争对手的出现和发展。
 
竞争法、公平交易法或者说反不正当竞争法，主要是为企业服务的，但其在具体处理上必须考虑消费者的利益。因为从最后结局来说，承受不正当竞争后果是消费者，是整个社会的经济发展状况。我国反不正当竞争法就开宗明义；该法约束的是经营者，保护的是经营者和消费者的合法权益。
 
下面说的竞争或反不正当竞争是狭义概念上的竞争，不包括广义上的如垄断等不正当竞争行为。这是因为，我国采取了将反不正当竞争法和反垄断法分开立法的模式。垄断是杀伤力最大的不正当竞争行为，但由于我国采取成功一个立一个的立法思路，反垄断法比反不正当竞竞法晚了十四年才推出。当然，在本质上，知识产权也是一种垄断，而且是一种合法的垄断。但是，滥用知识产权，限制、排除竞争的行为也是非法的。
 
这里有必要多说两句。从世界发展历史看看，现代发达国家大多在19世纪末或20世纪初完成了知识产权体系的建设，从实证角度说，知识产权的确与经济发达程度呈正向关系。但是，将知识产权与贸易直接挂钩确实肇事于1985年后的WTO，其中以辉瑞公司为代表的知识产权玩家对此功不可在某种程度上，这些知识产权国际玩家利用知识产权形成了合法的垄断，这种合法垄断在本质上限制、排除了竞争对手：通过专利许可协议划分领地，制定垄断价格、控制产量。这与资本主义初期的卡特尔协议如出一辙。
 
我国尽管有专利强制许可的法律规定，但据可靠消息我国还未有一起强制许可的申请。因为，强制许可协议是破除知识产权卡特尔，破除披着知识产权合法外衣垄断的利器。前几年，国外3C或6C收取我国DVD生产企业利许可费案案例，应该是一个很好的反垄断研究对象，但令人遗憾的是我国当时没有反垄断法（（2005年前后），从法理角度论述的多，从实证角度进行研究的少。
 
反不正当竞争法应该是商业竞争中的兜底法律，其他装不下的都可以纳人反不正当竞争法。过去，由于我国法院在判案时过于拘泥于法条，反不正当竞争法被许多学者、律师所诟病，没有发挥其应有的作用。
 
近几年，最高法院的一系列动作如司法解释、亲自提审案件、判决书主文等似乎在逐渐改变这一切。
 

一、不正当竞争行为的划分与说明

 
要明的是，我国目前的反不正当竞争法，调整经营者之间的关系，即只有经营者之间才构成不正当竞争行为，非经营者之间是不存在不正当竞争行为的。即，消费者不是我国反不正当竞争法的诉讼主体，当不了原告，也当不了被告。
 
但过去有个误区，认为只有存在竞争关系的经营者之间才适用反不正当竞争法，如卖鞋的与卖电器的经营不同不存在竞争关系，理由是他们之间的业务完全不搭界，怎么可能适用反不正当竞争法？吃了亏也无处申冤，只好自认倒。现在这种状况得到了改变，从下面很多案例可以看出来这种改变。
 
我国目前的反不正当竞争法将下列行为列为不正当竞争行为：
 
1．仿冒他人的注册商标、知名商品的包装、装潢、擅自使用他人的企业名称或姓名等，使消费者产生误认的；
2．虚假广告、虚假宣传等；
3．不正当有奖销售；
4．侵犯他人商业秘密；
5．商业贿赂；
6．低价倾销；
7．权力经营：政府及其部门利用权力限定或指定购买产品或服务；或限制他经营拧的经营活动；
8．损害商誉。，
9．串通投标等。
 
可以说，经营者在市场交易中，违反了自愿平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德并损害了其他经营者利益的行为就是不正当竞争行为，不仅仅限于上面列举的各种行为。
 

二、与知识产权有关的不正当竞争行为案例

 
1．作家能当原告吗？
在反不正当竞争法中，只有经营者可以当原告、被告，普通消费者或者说个人不行。作家是个人，作家能依靠反不正当竞争法告别人侵犯自己的权利吗？答案是肯定的，作家可可以通过反不正当竞争来维护自己的权益，这是有相关的判例的。
 
2、客户名单是商业秘密？研发失败记录是商业秘密吗？
商业机会应该保护吗？
据我国反不正当竞争法第10条第3款的规定，商业秘密“是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。就是俗称的“四性”：秘密性、价值性、实用性和保密性。具
有了这“四性”的技术信息和经营佰傅摹司鞋、墨业秘密。
客户名单是否是商业秘密，就取决于是否满足这“四性”。
在诉讼中，被告往往辩称原告所谓的客户名单商业秘密从公开渠道都可以查到。的确，上网可以搜，的确都可以从公开渠道搜到，而且还有很多商业数据库网站专门提供各种供应商、采购商啡向名单及联络方式。
但是，客户经理的电话、电子信箱、价格、个人习惯、交易习惯、交易策略、采购习惯、信誉、不同公司之间的关系、关联公司的信息等通过公开渠道能查到吗？
还有，一两个公司的简单名录就能构成客户名单？
 
从实务角度说，商业秘密侵权官司比较难打。难就难在原告举证难，上述四个方面有一个出问题，官司赢的可能性就比较小。如保密性，如果某个信息公司内谁都可以接触到，甚至打扫卫生的阿姨都能接触到，那法官支持的可能性就非常小。但也不是说，每个抽屉都要上锁，每个电脑都要有开机密码，开机密码要一星期一换，开机秘密要大小写都有、字符串要超过8位等，这样才满足保密性。企业类型不同，环境不同，商业秘密等级不同，对保密性的要求相应也不同，不能一概而论。
 
单个信息是否是商业秘密？如商业谈判时的底价。如果满足了前面提到的“四性”，单个信息也是商业秘密。
 
研发失败记录是否是商业秘密？当然是！研发成功后，他人没有获得研发功的记录如配方、工艺、制造方法、特有设备等，但窃取了研发失败的记录，同侵犯了权利人的商业秘密。因为，研发失败记录缩短了侵权人的研发时间、减少了其研发失败的风险。
 
商业机会在竞争中非常重要。首善陈光标，就是从一个建筑垃圾回收再处理信息淘到第一桶金的。商业机会往往带来竞争优势，如果符合“四性”要求厨样是商业秘密。
如果商业机会不构成商业秘密，根据最高法院的判例也是可以受保护的。
 

三、知识产权滥用与不正当竞争

 
知识产权滥用是一个不好说、又不得不说的话题。
 
不好说是因为我国目前没有一部专门的法律或者说法规是针对知识产权滥用的；不得不说是因为美国、欧盟有大量的关于知识产权滥用（或反不正当竞）的法律和案例，再结合我国的现实，两厢对照，又不能不说。纵所周知，20世纪即将结束时，微软垄断案在美国开打了，案件持续到2004年，最后以微软与司法部和解协议而告终。微软避免了被分解，但还是在被认定非法垄断的基础上支付了巨额罚款。但微软在欧盟就没有这么顺利了。
 
欧盟对微软的调查始于1998年12月。美国太阳微系统公司（SUN公司）向欧盟状告微软，指控微软拒绝提供有关视窗操作系统的足够信息，导致太阳微公司的软件无法在视窗操作系统中运行，违乏了欧盟竞争法。案件经过欧盟委员会的调查及裁决，微软不服，上诉至欧盟初审法院。案件几经波折，最后的结果是：2008年 1月27日，欧盟委员会对微软公司开出了8.99亿欧元（约合90亿民币）的超级罚单；微软向竞争对手提供兼容技术信息，此类信息的全球特许费仅为一次性1万欧元；包括专利在内的兼容技术信息的全球许可费率从原来5.95%降至0.4%。
 
反观我国，不要说针对微软启动反垄断调查，就是一个与手机配合使用的手机电池外观设计就能难道我国的法律。手机生产商为了后期能继续卖手机电池，对手机卡电池的形状特意进行设计，并将适配的电池申请外观设计专利。这样，只有符合自己手机电池形状的才能卡人手机，否则卡不进去。如此这般，如果其他人生产能卡人自己手机的电池就要侵犯自己的外观设计专利权。尽管．以采取其他方法破解手机生产商的封锁，但类似情况比较多，广泛存在于耗材领域。
 
我国法律没有办法，但欧盟（ OHIM）在法律层面上直接认定这些行为不侵权，来得多直接。在最高法院征求对专利侵权司法解释过程中，笔者曾就此提意见，希望通过司法解释直接认定这种适配情况不侵权，但未被采纳。
 
关于知识产权滥用的规定，我国专利法、商标法和著作权法都没有明确规定，散见于我国的反垄断法、合同法、反不正当竞争法、对外贸易法、技术进出口条例、中外合资经营法，基本上都是一条内容，没有成体系。
 
如反垄断法只在第55条提到“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。反不正当竞争法第12条也是间接提到“经营者销售商品，不得违背买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。何谓“违背购买者意愿”？这很难证明。专利权人还可以说购买者为了得到技术许可、转让，与其他人竞争，是自愿购买其他非必要产品或技术的。
 
总之，我国关于知识产权滥用的法律还任重道远，在不大改反垄断法的前提下，通过司法解释用足目前的法律也许是最佳选择。


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