商业秘密侵权案件审判要点【上海第二中级法院】

商业秘密侵权案件所涉内容具有秘密性、多样性、专业性的特点，而相关的法律规定又比较原则，给案件的审理带来难度。总体来看，商业秘密侵权案件呈现出“三难”态势：原告举证难、被告抗辩难、法院审理难。

司法实践中，不同地区、不同法院的法官对相关法律的理解和适用不尽相同，上海市第二中级人民法院民五庭在多年的商业秘密纠纷审判实践中，不断摸索，不断尝试，逐渐形成一些在法律框架内较大程度平衡各方当事人利益，且易被当事人接受的做法。现整理成文，作为“审判经验和方法”专辑之二十一编发，供参考。

审理商业秘密侵权案件的几点做法

民五庭

    一、商业秘密侵权证据保全的申请条件

    《民事诉讼法》赋予了当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据的权利。商业秘密侵权案件中的原告往往利用民诉法的这项规定，在起诉的同时提出证据保全申请，希冀通过法院为其取得被告侵权的直接证据及有关赔偿证据。如果对原告的申请不加审查一概准许，证据保全就可能成为原告收集证据的有效途径，法院也就可能成为原告取证的工具。这不仅助长了原告滥诉的风气，而且导致对被告的不公平，有损法院公正的形象，更浪费了司法资源。

    我庭在处理原告证据保全申请时，主要从以下几个方面来审查：

    1、要求原告明确主张商业秘密的具体内容并固定证据

    这是原告的权利基础。由于我国民诉法规定的立案标准较低，因此，一些原告在起诉时都比较笼统随意地表述自己主张的商业秘密，如将商业秘密表述为“客户名单”、某某产品的“生产方法”或“产品配方”等。我们要求原告在明确商业秘密的范围后，必须细化商业秘密的具体内容，如原告的客户名单有哪些，生产方法的具体表述，产品配方的具体描述，并固定相关的证据材料。此举一则可以审查原告是否具有商业秘密，对于原告不能提供具体商业秘密信息内容的，或提供的信息内容明显不构成法律上的商业秘密的，原告的申请将得不到支持；二则为审查证据保全范围提供依据，原告要求保全的证据范围应当与其主张的商业秘密内容、范围基本一致；三则避免在诉讼中原告根据被告提供的证据材料修改自己的商业秘密内容。

    2、原告应当提供被告实施侵权的初步证据

    一般来说，原告要取得被告直接侵权的证据比较难，因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上，其更多地体现在产品的形成或销售过程中，这是发生在企业经营内部的行为。但并不能因此就降低或免除原告的举证要求，毕竟法律没有规定商业秘密案件适用举证责任倒置规则。原告怎样才算提供了被告侵权的初步证据？简单地说：原告提供的证据要使法官相信侵权事实已经或有可能发生。如果原告提供的是被告侵权的直接证据，如在技术秘密侵权案件中，原告提供了被告的生产技术或产品配方，说明了证据来源，且表面审查与原告主张的商业秘密一致，则应当认为原告提供了侵权的初步证据；如果原告提供的是被告侵权的间接证据，那么，间接证据之间应当相互印证，单一的间接证据不足以使法官相信侵权事实已经或可能发生。如原告主张其商业秘密为产品的生产方法，但原告仅提供了被告生产的与原告相同的产品，这不足以说明被告已经或可能侵权，除非原告继续就原告与被告的连接点(如跳槽的职工)、被告产品的变化(如从无到有，性能变化)等继续举证，否则难以准许其申请。

    3、证据保全范围应当与诉请相一致

    前面1、2两点解决“能否进行证据保全”，随后需要解决的问题是“证据保全的范围”。实践中，原告往往将证据保全作为法院替原告取证的有利手段，而将其能够想到的事项都在保全申请中列出。如果法院不审查保全事项与原告权利及诉请的对应关系，将导致保全针对性不强，甚至导致被告对法院的保全行为提出质疑，与法院产生对立情绪。在该点上，我们把握的原则是：保全范围不能超越原告自己所主张的商业秘密，不能超越原告的诉请；对于原告自己可以取得或通过公证等方式可以固定的证据材料，不予保全。

    4、提供一定的担保

    民事诉讼证据规则规定，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。因商业秘密案件中一般被保全资料系影响被告生产经营的重要资料，保全行为会对被告的经营活动造成一定的影响，故对这类案件的证据保全申请，我们一律要求原告提供现金担保，担保额由合议庭根据原告提供的证据及保全可能给被告造成的影响酌定，一般不低于5000元。

    5、明确保全财务账册的内容，谨慎采用扣押、查封措施

    知产侵权案件中，一般以原告损失或被告获利来计算赔偿数额。实践中因对财务账册的保全未加明确限制，原告多在起诉时申请采用查封手段保全被告财务账册。由于多数侵权单位的财务账册不规范，或有关财务账册并不仅针对侵权产品，结果造成查封的账册不能用于审计确定赔偿数额。有的原告要求查封被告多年的财务账册，一方面影响了被告的经营活动，另一方面也占用了法院有限的证物室。针对这种情况，我们对财务账册谨慎采用查封、异地扣押的措施，一般采用复印、摘抄的方式固定相关数据。所以，对要求保全财务账册的当事人，我们要求其明确保全财务账册需要固定哪些数据，并预交聘请专家费。保全时，由法院聘请具有专门知识的财务人员，根据申请人的申请有针对性地对有关账册进行摘抄、复印，并提出财务账册是否具备审计条件的意见。实践证明，原被告都接受这种方式，并且原告在申请保全财务账册时更慎重。

    二、商业秘密纠纷审理中的保密措施

    “证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，这是证据规则的要求，在商业秘密案件的审理中也不例外。但具体如何操作是实践中的难题。事实上，质证公开的要求，已导致一部分商业秘密权利人在衡量“提起诉讼，面临再次全面完整公开其商业秘密而可能产生的利益损失”和“放弃诉讼，让侵权人继续侵权而产生的利益损失”时，选择放弃诉讼，让侵权人继续侵权。同样被告的举证则更显被动：当发生举证责任的转移，或为了证明自己使用的与原告并不一致时，被告被迫公开其自身的商业秘密，使最后获得胜诉的被告的商业秘密有可能通过诉讼被泄露。

    我庭在处理此类问题时，坚持证据材料必须经当事人质证的原则，在具体方式上，充分考虑双方当事人的合法权益，因案而异。我们探索了一些做法：

    1、证据开示的对等原则

    即原告在举证商业秘密材料时向被告展示到什么程度，被告也应该向原告展示到什么程度。这种方式相对平衡双方当事人的利益，也易为当事人接受。

    2、证据材料的逐层开示原则

    即将涉及商业秘密的技术资料分为外围技术和核心技术，每部分具体又可分为若干层次，然后按照对等原则，从外到内，层层开示，层层质证，展开的层次以足以认定被告侵权与否为限。但逐层开示并不意味着逐层举证，各方当事人应当在举证期限内将有关证据材料全部提交法院，而法院可以根据当事人的申请，暂不将证据交换至对方当事人。

    3、保全材料的先保后示原则

    即对于保全到的资料，一般先不交换给原告。直到质证阶段，再按照前述两项原则开示并质证，以平衡双方当事人的合法权益，并避免原告提前根据保全资料调整自己的所谓秘密内容。

    4、证据材料有限的交换原则

    为避免当事人掌握对方当事人的书面商业秘密资料而导致商业秘密传播的失控，在证据交换的方式上，我们尝试了不在当事人之间交换核心技术资料的做法，而要求各方当事人到法院阅卷，在法庭组织下进行证据开示并质证的做法。因能够保护自身的权益，且遵循对等原则，各方当事人一般都愿意接受。

    5、强化涉密人员的保密意识

    为避免因诉讼导致原告商业秘密的二次泄密，或被告商业秘密的泄密，我们在商业秘密案件审理中，严格控制参与诉讼的涉密人员，并要求涉密人员签署保密承诺书。保密承诺书规定：涉密人员应严格遵守法律的规定，对在案件审理过程中接触到的商业秘密无条件地承担保密义务，除因案件审理需要而正当使用有关信息外，不对有关信息作任何形式地扩散、披露、使用或者允许他人使用。保密义务不因诉讼终结而解除，并一直延续到有关信息被公开为止，否则将承担相应的法律责任。上述涉密人员是指除审判人员外，一切可以接触到有关信息的人，包括当事人个人或法定代表人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员、以及当事人申请的就案件的专门性问题进行说明的具有专门知识的人员。

    6、判决书的有限公开原则

    为避免因判决书的公开而导致当事人商业秘密的公开，我们采取了在判决书中淡化对商业秘密描述的做法，一般只列出该商业秘密的外围框架。商业秘密的具体内容计入笔录，各方当事人签字后归入副卷。

    三、商业秘密司法鉴定中的问题

    在技术秘密案件中，由于所涉内容有较强的技术性，对于原告主张信息是否构成商业秘密中的某些事实问题，往往要委托专家进行鉴定。

    1、鉴定材料的确定

    鉴定材料的确定是指确定什么样的证据材料可以作为送交鉴定的材料：是当事人提供的原始证据材料？还是经当事人质证的证据材料？还是经当事人质证并经合议庭认证的证据材料？我们认为，鉴定材料是鉴定的基础，鉴定专家只解决技术问题，而不负责证据真伪的判断或证据的取舍，为保证鉴定的有效进行，鉴定材料应该是合议庭认为可以作为案件证据的材料。因此，经过当事人质证，并经合议庭对真实性、合法性、关联性进行认证，确定可以作为证据，才可以作为鉴定材料送交鉴定。值得提出的是，鉴定过程中，因鉴定需要当事人补充提交材料的，这些材料同样要经质证和认证，当事人不得直接向鉴定机构提供材料。上述事项应该在鉴定开始时告知各方当事人和鉴定机构。

    2、鉴定标准──对“不为公众所知悉”的理解

    在判断原告主张内容是否构成技术秘密时，“是否为公众所知悉”往往是要首先提交专家鉴定的内容。而该判断既有法律解释问题，又有技术问题。法律解释问题就是如何理解“不为公众所知悉”。实践中，有的法官任由鉴定机关或鉴定专家解释上述含义，并作出判断。事实上，不同鉴定机关或专家的理解不一样，得出的结论也不一样。因此，我们要求承办法官负有向鉴定专家解释何谓“不为公众所知悉”的义务。一般认为“不为公众所知悉”包含了新颖性和相对秘密性，更侧重于新颖性的判断。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“不为公众所知悉”作了界定：是指该信息不能从公开渠道直接获取。我们的理解是：

    (1)“不为公众所知悉”的时间标准。判断“不为公众所知悉”应以被控侵权行为发生时的时间为准，而非起诉的时间，更非专家鉴定的时间。

    (2)判断“不为公众所知悉”的客观标准。为主张原告的信息不构成商业秘密，被告往往会提交一些证据证明有关信息已公开。我们认为能够证明公开的证据有：国内外公开出版物、通过国内使用而公开等。值得提出的是，若原告主张的信息虽然从表面上看与公开信息不同，但其实是在公开信息的基础上增加了一些非实质性的因素，或仅作了一些简单的改动，则应该理解为原告主张的信息已经公开。

    (3)判断“不为公众所知悉”的主观标准。除客观标准外，鉴定人还可以从相关领域内普通技术人员的角度，凭借自己的知识、经验来判断相关信息是否为公众所知悉。也就是说，在无法提出客观标准的情况下，鉴定人可以凭借其知识和经验，提出被鉴定技术是否为普通技术人员所知悉。

    主观标准是否可以适用，有不同的意见。反对意见认为，鉴定人只能根据客观标准，甚至只能根据当事人提供的客观标准作为鉴定的依据，适用主观标准的做法其实将鉴定人同时作为一方专家证人，而鉴定人和专家证人的诉讼地位是不同的：鉴定人从事鉴定工作的基础是鉴定材料，而专家证人其证言的基础是专家所拥有的知识和经验。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条就明确规定证人不得担当鉴定人。

    我们认为，“是否为公众所知悉”本身就包含了主观和客观两方面的内容，鉴定人接受法院委托就要对这两方面的问题作出回答。而鉴定人的确定是经过双方当事人审查的，其资质、公正性是没有问题的。因此，鉴定人有权也有义务根据主观标准作出回答。至于鉴定人的结论是否正确，这有待于当事人的质证和法院的认证。

    3、商业秘密司法鉴定工作的简化

    鉴定具有费时、费财的特点。有的案件因诉讼标的较小，或当事人认为技术问题并非特别复杂，当事人既不申请鉴定又不请专家证人出庭作证，但法官对争议技术问题却难下结论。为保证案件的质量，同时也为了节约成本，缩短办案周期，我们采用聘请一名技术专家到庭就技术问题作出说明的方式来解决技术难题。双方当事人可以对该专家的资质提出异议，并对专家的回答进行质证。法官则根据质证的情况进行认证。实践证明，这种方式因既节省成本，又节约时间，为当事人所接受，同时也提高了办案的质量和效率。

 

通过这篇上海第二中级人民法院的商业秘密侵权案件审理要点，我们可以逆向推出在进行商业秘密侵权应对时的策略和诉讼技巧，通过对商业秘密侵权证据保全，我们可以洞悉如何更有效的调查商业秘密侵权证据？同时配以司法鉴定等专家鉴定工作，我们可以更清晰的清楚在处理商业秘密侵权时的策略，所以，转载本文，以让供大家参阅；在此，也感谢上海市第二中级人民法院对此类案件的总结；

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