编辑：乐辉游戏律师
日期：2010-03-23
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一、商业秘密的构成要件
1．商业秘密定义(法第10条第三款)
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2．商业秘密的构成要件：
秘密性；
能为权利人带来经济利益；
实用性；
采取保密措施。
3．与TRIPS协议39条的协调
秘密性；
具有商业价值；
采取了合理保密措施。
4．解释将2、3两个要件解释为价值性
解释第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
二、商业秘密的认定
1．不为公众所知悉的认定
构成商业秘密的秘密性条件
不为公众所知悉的含义：
解释第九条第一款：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反法第十桌第三款规定的“不为公众所知悉”。
不为公众所知悉的认定要点：
(1)有关信息可能作为一个整体不为公众所知悉，也可能作为其中的具体排列组合不为公众所知悉。
TRIPS协议第39条2(a)：其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的。
(2)保护门槛：普遍知悉+难以获得
普遍知悉的认定：主要是指解释第九条第二款规定的第(一)·(五)项五种情形。
(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
(五)该信息从其他公开渠道可以获得；
容易获得的认定：
主要是指解释第九条第二款规定的第(六)项情形。即：该信息无需付出一定的代价而容易获得。
代价
主要指信息持有人获得或者产生该信息所付出的金钱和努力等，以及他人获悉该信息所付出的金钱和努力等。
2．能为权利人带来经济利益、具有实用性的认定
构成商业秘密的价值性条件。
认定标准：
解释第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
把握的要点：
商业秘密的价值性不仅体现为现实的商业价值，也体现为潜在的商业价值。
实用性不再是商业秘密的独立条件(能够制造或者使用)
与TRIPS协议一致
TRIPS协议39条2(b)：因属秘密而具有商业价值。
3．保密措施的认定
构成商业秘密的管理性条件
(1)认定标准：
解释第十一条第一款：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反法第十条第三款规定的“保密措施”。
合理保护措施：
①所采取的保密措施要与被保密的客体相适应：既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取违反诚实信用的手段就难以获得为必要。
②能够防止信息泄漏：即具体、有效。所采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息，并且切实执行，不是形同虚设。
2．认定保密措施应当考虑的因素
解释第十一条第二款：人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
信息载体的特性
权利人保密的意愿
保密措施的可识别程度
他人通过正当方式获得的难易程度
其他因素
3．可以认定采取保密措施的通常情形(解释第十一条第三款规定8种情形)：
限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
对于涉密信息载体采取加锁等防范措施，
在涉密信息载体上标有保密标志；
对于涉密信息采用密码或者代码等；
签订保密协议；
对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
确保信息秘密的其他合理措施。
注意：根据解释第十一条第三款规定，上述措施还必须达到“在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的”程度。
4．商业秘密的表现形式
经营信息：客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书，等等。
三、侵犯商业秘密的判定
1．侵犯商业秘密成立的条件
同时具备下列三个条件：
(1)原告拥有一项商业秘密；
(2)被告获得、披露、使用、允许他人使用的信息与自己的商业秘密相同或者实质相同；
(3)被告采用了不正当手段手段。即反法第10条第一、二款规定的手段。
(1)原告主张的商业秘密的固定
应当提交商业秘密的载体；
划定商业秘密的具体内容，包括整体或者组合；
是否符合商业秘密的“三性”(秘密性、价值性、管理性)
(2)相同或者实质相同的判断
固定被告获取、披露、使用、允许他人使用的信息；
将固定的原告的商业秘密与固定的被告的信息进行对比；
得出结论。
(3)不正当手段的认定
即反法第十条第一款和第二款规定的手段。
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(三)违反约定或者违反权利人原告保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
(四)第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
2．“合法来源”排除规则
(1)被告能够证明其信息有合法来源的，可以对抗侵权指控。
解释第十二条第一款：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反法第十条第 (一)、(二)款规定的侵犯商业秘密行为。
(2)合法来源的方式
自行开发研制；
反向工程；
其他合法方式，如合法的许可转让等。
(3)反向工程
解释第十二条第二款：是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
通过反向工程获得的商业秘密是否保护：通过反向工程获得的商业秘密与独立开发研制的商业秘密一样，应当依法受到保护。
知悉他人商业秘密不能主张反向工程：解释第十二条第二款：当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
注意：被告虽然知悉原告的商业秘密，但是能够举证证明没有利用其知悉的商业秘密，而是自行开发研制或者合法受让，应当适用“合法来源”排除规则。
3．侵犯客户名单
客户信赖例外
解释第十三条第二款：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约之的除外。
(约定有竞业禁止的，依照约定处理。)
要点：
存在信赖关系，如律师、医生；
客户自愿选择；
被告证明；
有约定依约定处理。
四、侵犯商业秘密的举证责任
1．一般原则
适用“谁主张谁举证”的一般举证分配原则
解释第十四条：当事人指称他人的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
(1)商业秘密符合法定条件的证据
商业秘密的载体及商业秘密的具体内容；
商业价值，包括使用情况、产生该项商业秘密的开支情况等，有时可能仅作说明；
所采取的具体保密措施。
(2)相同或者实质相同的证据
被告获得、使用、披露、或者允许他人使用的信息载体及相关内容；
与商业秘密相同或者实质相同的比较情况。
(3)采用不正当手段的证据
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的证据；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的证据；
(三)违反约定或者违反权利人原告保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的证据；
(四)第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的证据。
(四)第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
2．举证责任的转移
原告在完成了上述举证责任之后，即可认定初步完成了举证责任；
被告予以否定的，由被告负相应的举证责任；
被告提出的相反证据成立的，仍由原告负相应的举证责任。
3．“违法手段”推定规则的适应问题
接触+实质相同规则
原告举证证明被告接触了原告的商业秘密以及被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告采用了违法手段获取了该项商业秘密。
合法来源除外规则
被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外。
公式：
“接触+实质相同—合法来源”
担心被刑事上滥用
可以按此规则掌握．但以引用民事证据规定第九条第一款第(三)项规定为宜。
第九条第一款：下列事实，当事人无需举证证明： (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。
五、民事责任的适用
1．停止侵害的适用：
一般原则：应当持续到该项商业秘密公开为止。
解释第十六条第一款：人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。
例外情况：一定期限或范围内停止使用。
解释第十六条第二款：依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
例如：商业秘密系客户名单等经营信息或者为简单技术信息的情况。
讨论：因侵权导致商业秘密公开是否适用停止侵害?
判决停止侵害无实际意义，通常可以判决赔偿损失。
2．损害赔偿额的确定方法
侵犯商业秘密：参照确定
具体指《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条·23条规定。
侵犯商业秘密导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿。
确定商业秘密的商业价值，应当考虑商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。(解释17条2款)
(可委托有关资产评估机构进行评估。)
六、其他相关问题
1．商业秘密的被许可人诉讼资格问题
独占使用许可合同的被许可人，可以单独向人民法院提起诉讼；
排他使用许可合同的被许可人，可以和权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可合同的被许可人，经权利人书面授权，可以单独提起诉讼。(解释第十五条)
2．防止诉讼中“二次泄密”问题
(1)不公开审理
(1)不公开审理
民事诉讼法第120条第二款。
当事人没有申请的，要释明。
(2)涉密证据的保密
涉及商业秘密的证据应当保密，不得在公开开庭时出示(民事诉讼法第66条)。
法官对当事人要提出上述要求。
(3)其他具体措施
当事人及其代理人对诉讼中知悉的商业秘密承担保密责任。例如，有的法院尝试采用签订“保密承诺书”等措施。
原告未完成举证责任的，不得转移到被告。
出示部分商业秘密即可证明案件事实的，不得要求出示全部商业秘密。
当事人同意将各自所涉商业秘密的证据交由双方同意的第三人作鉴定的，可以不相互交换证据，不对证据进行质证。
判决书中不得披露商业秘密。
涉及商业秘密的卷宗应当保密，不得擅自查阅、复印。
对鉴定人、勘验人提出保密要求(相关司法解释有规定)。
3．诉前临时措施问题
诉前：不适用停止侵害、证据保全临时措施。但可以适用诉前财产保全。
起诉时、诉讼中：遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除影响的情况时，可以根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第162条规定先行作出裁定。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第162条：
在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除影响的情况时，法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。
4．技术鉴定范围问题
不能鉴定的问题
(1)一项信息是否为商业秘密；
(2)是否构成侵犯商业秘密。
可以鉴定的问题：
(1)商业秘密是否为公众所知悉；
(2)商业秘密是否相同或者实质相同。
5．民事司法与行政执法程序的协调
(1)独立审判原则
人民法院受理的侵犯商业秘密案件，已经过行政执法部门作出认定的，人民法院仍应就当事人的诉讼请求进行全面审查。
(2)尊重原则
行政执法机关作出的决定可供参考。
