编辑：乐辉游戏律师
日期：2009-06-06
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商标侵权行为，是指违反了商标法有关商标使用的规定，侵害了他人注册商标专用权的行为。我国商标法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：1．未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；2. 销售侵犯注册商标专用权的商品的；3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
一、商标侵权诉讼中共同被告的确定
在商标侵权行为的实 践中，有印制侵权商标标识、侵犯服务商标专用权和制造、销售侵犯商标专用权商品等直接和典型的商标侵权行为，也有帮助、教唆商标侵权的间接和非典型的商标 侵权行为，例如为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。若干个被告在实施上述行为时，其侵权行为可能发生在同一法院管辖的地域，也可 能不在同一法院管辖的地域。如果在同一地域，众多被告是否都要列为共同被告?如果在不同地域，是否就不用列为共同被告?这些问题在实践中一直存在争议，审判实践中的做法也不统一。
在商标侵权诉讼中， 主体问题通常与管辖问题联系非常密切，因为案件管辖在形式上表现的是不同法院对地域或者级别的不同分工，而实际上是对诉讼主体行为的管辖。我国民事诉讼法 第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》又进一步解释为侵权行为 地包括侵权行为实施地和侵权结果地。对商标侵权行为的被告住所地和侵权行为实施地比较容易理解，也比较容易确定，问题是对侵权结果地如何理解和确定，一直 是司法实践中的一个难点，可以说自从我国商标案件审判实践开展以来，就一直存在不同理解。最近有一种观点认为，法院依侵权结果发生地确定管辖时，该侵权结 果发生地是指实施侵权行为的直接结果发生地。被控侵权商品的销售者，其销售行为直接导致商品的到达地，是制造者、销售者实施被控侵权行为的直接结果发生 地。上述的表述可以被认为是目前关于侵权结果地的最为清晰的表述，但是这种表述仍然有主观割裂侵权行为地与侵权结果地之嫌。一般而言，侵权行为与损害结果 在时间和空间上相分离，就有侵权行为与侵权结果发生在异地的问题，比较典型的情况是当发生环境污染损害和产品质量不合格造成他人人身损害或者财产损失时， 在这些场合下区别侵权行为地与损害结果地，对于合理确定案件管辖、便于案件证据的收集、质证和便利当事人参加诉讼，就有着十分重要的意义。而知识产权侵权 行为通常在时间上是一次性完成的，在空间上侵权行为地与侵权结果地是一致的，因此一定要区别出侵权行为地与侵权结果地，可以说在理论上比较困难，实践中比 较难以操作。笔者认为，在商标侵权诉讼中，与其探求侵权行为地与侵权结果地不同的地域区别，不如树立共同侵权与共同诉讼的概念，根据共同侵权确定被告，根 据共同诉讼确定管辖，根据两者的关系，确定被告的列明原则。
在 商标侵权案件中，最为常见的情况是几个被告共同侵权。共同侵权的条件是，被告在主观方面有共同过错，共同过错表现为被告之间有共同的意思联络，而排除某个 被告的行为偶然与他人的行为发生竞合。在后一种情况下，法院对被告在实体上要分清责任，程序上可以不要求被告参加共同诉讼。被告在行为上都表现为积极的作 为，在商标侵权案件中，被告因为消极地不作为而导致侵权的案例是很少见的。积极作为具体表现在被告之间在进行意思联络之后有明确的分工，包括委托设计、印 制侵权商标标识、委托加工或者共同制造侵犯商标权商品的成品和半成品，以及负责商标侵权产品的监制、总经销、包销或者分销、仓储、运输、隐匿、邮寄等职 能。在上述场合，商标侵权行为损害的共同性和不可分割性是由各个被告的共同过错造成的，是被告集体行为所致，因此在诉讼中，他们应当列为共同被告。如果上 述被告不在同一地点，任何一个被告的住所地法院都对这一商标侵权的共同诉讼有管辖权，也即权利人可以按照自己的意志，选择任何一个侵权人的住所地法院起 诉，在起诉状中，原告可以以共同诉讼的诉因，将上述被告住所地的所有侵权人列为共同被告参加一个案件的诉讼。法院判决侵权赔偿时，每一个被告首选的标准是 以各自的侵权获利作为承担侵权赔偿的依据。如果千个案件的几个被告当中，有的被告的侵权获利能够计算出来，自然以其侵权获利作为赔偿的依据；如果有的被告 的侵权获利难以计算出来时，则可以考虑以原告受到侵权所遭受的损害作为被告赔偿的依据。需要强调的是，在共同侵权之共同诉讼中，被告除了自己就其侵权行为 各自承担赔偿责任以外，还要就各自承担的侵权赔偿承担连带的补充清偿责任。
但 是如果原告就几个彼此有关联被告的商标侵权行为提起诉讼，而几个被告的侵权行为又看不出存在共同的意思联络或者共同过错，则情况变得复杂起来。如果被告一 专门印制各种商标标识并出售，被告二购买侵权商标标识并制造侵权产品出售，被告三购买被告二生产的侵权产品并批发给其他零售商，在批发之前又委托被告四仓 储和被告五运输。如果上述五个被告分别在五个不同的地域，五个不同地域又分别属于不同的法院管辖，那么原告可以在任何一个被告的住所地法院同时起诉五个被 告，当然也可以选择一个有管辖权的法院起诉其中的一个被告。对所起诉被告的选择权应当由原告行使。共同责任一定是共同诉讼，但是共同诉讼不一定是共同责 任。在非共同责任的情况下原告起诉若干有关联又属于分别侵权的被告参加共同诉讼，法院出于方便权利人和尽可能降低权利人的诉讼成本的原则下，可以将若干被 告列明为共同诉讼的被告。但是在认定侵权的情况下，法院应当以被告因为侵权行为给原告造成的损失或者被告侵权行为所获得的利润分别各自独立向原告承担赔偿 责任，在被告相互之间没有意思联络的情况下，被告之间不应当相互承担连带责任，在判决赔偿时，应当就每一个被告的各自行为判决他们各自承担相应的赔偿责 任。
二、商标侵权民事赔偿范围的确定
设计一个合理的商标侵权的民事
赔偿机制是制止商标侵权行为、保护权利人商标权的有效途径。而在此过程中，确定一个怎样的赔偿范围又是构建该民事赔偿机制所应着重解决的问题，因为一个怎样的赔偿范围将决定侵权人是否承担因侵权而生的全部外部性成本，由此影响民事赔偿机制在制止商标侵权上作用的发挥。
我国商标法对商标侵权民事赔偿范围的规定主要体现在前述的52条 中。由此可知，我国商标侵权民事赔偿责任的范围包括因侵权造成的直接损失和间接损失两部分。前者表现为权利人的产品因侵权行为致销售量减少、利润下降的损 失。后者包括权利人可得利益的损失和为制止侵权行为、防止损失扩大而支付的合理费用。虽然将上述两部分损失列入赔偿范围是没有异议的，但笔者认为就间接损 失范围的确定还有待商榷。
第 一，对权利人商誉的损害赔偿并未规定。由于侵权人未经许可即使用权利人的注册商标，其产品质量得不到应有的保证，不仅侵害了消费者的合法权益，同时也使得 权利人苦心经营取得的商业信用受到极大的损害，对此损害侵权人理应承担法律责任。理论上，商誉是权利人的一项无形资产，并且企业的商标对企业的商誉的形成 起到了关键性的作用，它实际上直接负载着企业的商誉，他人对企业商标的诋毁和侵犯，往往同时会贬低企业的商誉。在传统司法实践中对侵害商业信用的法律救济 一般仅停留在停止侵权，消除影响，赔礼道歉等非经济手段上，这并不足以填补权利人重构该资产及消除该侵权影响所需的费用，反使侵权人逃脱了应由其承担的法 律责任，故法院在认定侵权行为所造成间接损失时不能忽略对商业信用这类无形财产损害的赔偿认定。实践中，已有法院尝试通过商标信誉的方式达到保护企业商誉 的目的。如，北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标权纠纷案中，北京中级人民法院判决被告北京太阳城商场赔偿原告北京巴黎大磨坊食品有限公 司商标信誉
10000元。笔者认为为了实现商标权司法救济与执法的统一，必须将商誉损失纳入到间接损失赔偿范围中来。
第 二，对造成商标权精神利益损失的赔偿并未规定。笔者认为基于商标权这一无形财产权的特点，商标侵权不仅造成权利人基于商标权的物质利益上的损失，同时还造 成了商标权自身的精神利益上的损失。商标权自身的精神利益的损失是指因侵权行为而造成的商标权自身价值的减少。特别是在知识经济的今天，商标权自身精神利 益的重要性越来越凸现，如可口可乐的商标权每年均被评估为300亿美元以上，而人们普遍认为该公司有形资产(“物”)价 值绝对不会达到知识产权中商标权这一高额的二分之一。又例如，造假可以使南京冠生园的商标权价值一夜间蒸发，便可足以证明商标权精神利益的存在。同样侵权 亦可造成商标权精神利益的减少，故侵权人在承担权利人知识财产专有使用利益损失的赔偿责任时，还应承担权利人所有的该知识财产本身价值减少的损失赔偿责 任，即应承担商标权自身的精神利益损失的赔偿责任。但我国商标法并未规定商标权的精神利益损失赔偿。商标适用法律司法解释第16条 规定的人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额等因素综合确定。笔者认为该条司法解释中规定的 商标的声誉不能简单地等同于商标权自身的精神利益，因为对于一个刚刚注册而未使用的商标是无声誉可言的，但其亦可以作为转让、许可的标的，也是有价值的。 因此确立商标侵权而生精神利益损失的民事赔偿责任，是对商标侵权民事赔偿责任机制的进一步完善。
三、商标侵权民事赔偿额的确定
恰当的商标侵权民事赔偿额的确定，是继商标侵权民事赔偿范围之后又一个需要解决的问题，也是一个合理的民事赔偿责任机制所最终追求的目标。如前所述，商标侵权的民事赔偿范围包括因侵权造成的直接损失和间接损失，故商标适用法律司法解释第16条中规定法院确定赔偿数额时，须考虑商标声誉等因素综合确定，但该条仅适用于法定赔偿的情况下，故不等同于直接对商誉这一间接损失赔偿的规定。
商标侵权民事赔偿额的确定必须涵盖上述两部分损失。根据商标法第 52条 及商标适用法律司法解释的相关规定可知，商标侵权的直接损失计算方法是根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册 商标商品的单位利润计算；或根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。间接损失包括调查、取证的合理 费用和符合国家有关部门规定的律师费用。
笔 者认为就直接损失赔偿额的确定仍然是有问题的。第一，该计算方法中的利润仍是一个模糊的概念。利润根据其来源的不同可以分为生产利润、销售利润、经营利润 和税后利润。生产利润是销售总额扣除生产成本后的利润；销售利润是生产利润扣除销售成本后的利润；经营利润是销售利润扣除管理部门的管理费用后的利润；税 后利润，即净利润，是经营利润扣除税后的利润。通行的作法是将利润理解为销售利润。但笔者认为，采用税后利润更为合理，因为税后利润是指扣除生产、销售成 本和全部税金后的经营成果，否则将税金包涵在利润内赔偿给权利人，侵权人将承担支付双倍税金，则显失公平。第二，若侵权产品的具体销售量无法查明的，笔者 认为，可将侵权人正常经营时的日产量与侵权天数的乘积作为侵权销售量。其理由是：生产的目的是为了销售，在侵权销量无，法确定的情况下，推定侵权人正常经 营时的生产量为侵权销售量是一个易行且较公平的作法，较好地保护了权利人的利益。若有异议，侵权人则应承担举证责任，否则侵权人应承担侵权销量不明而生的 不利法律后果，这是符合法律公平的。当然实践中用生产量推定销售量时，须扣除掉库存品、代销品和退货品。另外，如前所述，商标侵权的间接损失赔偿中应包括 商誉和商标权自身精神利益损失的赔偿，笔者认为，对此商誉和商标权自身精神利益损失的．赔偿额可通过知识产权价值评估得到，但由于商誉和商标权自身精神利 益联系密切，故对已使用中的商标权的评估，会将一部分商誉的内容评估进去，所以，在赔偿额计算上需将二者综合起来考虑，并辅之以侵权性质、情节等因素后公 平合理地确定
